淺談合同附隨義務(wù)

一、附隨義務(wù)的概念

　　附隨義務(wù)有廣義和狹義之分，狹義附隨義務(wù)僅指合同履行過程中給付義務(wù)以外的義務(wù)；而廣義附隨義務(wù)則不僅包括合同履行過程中的附隨義務(wù)，還包括先合同附隨義務(wù)和后合同附隨義務(wù)。下文對(duì)附隨義務(wù)的簡(jiǎn)要說明是從廣義的角度而言的。

　　附隨義務(wù)的理論是源于德國，以締約過失理論和積極侵害債權(quán)理論為中心而逐步確立，后為多數(shù)國家學(xué)說及判例所接受[1]。德國學(xué)者認(rèn)為，契約中隱含著一組旨在保護(hù)合同當(dāng)事人權(quán)益的“義務(wù)網(wǎng)絡(luò)”，注意義務(wù)、保護(hù)義務(wù)等是其組成部分，而且這些義務(wù)產(chǎn)生于契約解釋的過程中，并附隨于諸如買賣合同中的交付貨物、支付價(jià)金等主義務(wù)[2]。日本學(xué)界對(duì)附隨義務(wù)的界定主要著眼于其與合同目的的實(shí)現(xiàn)之間的關(guān)系進(jìn)行考察，認(rèn)為附隨義務(wù)是對(duì)于合同目的的達(dá)成并非不可或缺的給付義務(wù)[3]。史尚寬先生認(rèn)為：“依誠信原則，債務(wù)人于契約及法律所定內(nèi)容之外，尚負(fù)有附隨的義務(wù)。此附隨義務(wù)，又可分為兩種。一為輔助的或非獨(dú)立的附隨義務(wù)，并無獨(dú)立目的，惟保證主給付之義務(wù)履行。二為補(bǔ)充的或獨(dú)立的附隨義務(wù)，為達(dá)一定之附從的目的而擔(dān)保債之效果完全實(shí)現(xiàn)。”[4]王澤鑒先生則認(rèn)為：“債之關(guān)系在其發(fā)展的過程中，基于誠實(shí)信用原則，依其情事，尚會(huì)發(fā)生各種義務(wù)。有稱之為附隨義務(wù)。蓋此類義務(wù)，并非如給付義務(wù)之自始確定，而系隨著債之關(guān)系的發(fā)展，于個(gè)別情況要求當(dāng)事人之一方有所作為或不作為，以維護(hù)相對(duì)人之利益，于任何債之關(guān)系(尤其是契約)均可發(fā)生，固不受特定債之關(guān)系類型之限制也。”[5]，大陸學(xué)者焦富民認(rèn)為：“附隨義務(wù)是指依合同關(guān)系發(fā)展情形，根據(jù)誠實(shí)信用原則和交易習(xí)慣而生的作為或不作為義務(wù)?；蚋诫S義務(wù)是指在合同履行過程中為了輔助給付義務(wù)的履行并保護(hù)相對(duì)方當(dāng)事人的利益，依誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的給付義務(wù)以外的通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。[6]”

　　總結(jié)上述學(xué)者的各種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為附隨義務(wù)是指合同關(guān)系中，一方當(dāng)事人為了更好的履行合同和維護(hù)對(duì)方當(dāng)事人的合法利益，而在合同的不同發(fā)展階段，依據(jù)誠實(shí)信用原則、合同性質(zhì)和交易習(xí)慣等應(yīng)負(fù)擔(dān)的除給付義務(wù)以外的義務(wù)。它包括先合同附隨義務(wù)，合同履行中的和合同履行后三方面。

　　二、誠實(shí)信用原則

　　附隨義務(wù)是法律沒有明確規(guī)定的，那么它的依據(jù)是什么呢?從上文各學(xué)者的定義中可見，附隨義務(wù)的履行的依據(jù)誠信原則。誠信原則正是附隨義務(wù)的法理基礎(chǔ)，也是附隨義務(wù)的價(jià)值基礎(chǔ)。

　　從當(dāng)事人之間相互接觸到合同的達(dá)成履行以及履行后合理時(shí)間內(nèi)都有一定的注意義務(wù)。由于交易關(guān)系的復(fù)雜和多變以及人的利己本性使得對(duì)方的利益不能很好的維護(hù)。為了平衡當(dāng)事人的利益，維護(hù)法的公平正義精神，必須賦予法官相應(yīng)的自由裁量權(quán)，讓法官依據(jù)誠實(shí)信用原則來實(shí)現(xiàn)個(gè)案的實(shí)質(zhì)公正，附隨義務(wù)正是為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)而產(chǎn)生的[7]。對(duì)于當(dāng)事人的交易活動(dòng)來說，誠實(shí)信用的義務(wù)具有補(bǔ)充性和持續(xù)性，它它根據(jù)具體情況完善和修正當(dāng)事人已經(jīng)締結(jié)的防議，在確定給付問題上根據(jù)合同雙方具體情況而定，并貫穿合同制定之前到履行之后一段時(shí)間。附隨義務(wù)是根據(jù)誠實(shí)信用原則，為確保合同目的的圓滿實(shí)現(xiàn)并維護(hù)對(duì)方當(dāng)事人的合法利益，依據(jù)合同性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣所應(yīng)承擔(dān)的作為或不作為義務(wù)。附隨義務(wù)基于誠實(shí)信用原則產(chǎn)生，隨著誠實(shí)信用原則的發(fā)展，附隨義務(wù)的理論內(nèi)涵也不斷得到充實(shí)。

　　我國《合同法》第6條規(guī)定:“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。”誠信原則作為合同基本原則，它不僅規(guī)范合同履行過程中的義務(wù)，而且要求當(dāng)事人承擔(dān)先合同義務(wù)和后合同義務(wù)?！?a >合同法》第42,43, 60, 92條規(guī)定了當(dāng)事人在合同發(fā)展的各個(gè)階段中依據(jù)誠實(shí)信用原則應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，包括先合同義務(wù)、合同履行過程中的附隨義務(wù)和后合同義務(wù)。

　　三、 對(duì)違反附隨義務(wù)的民事責(zé)任

　　結(jié)合上文，我們可以看出附隨義務(wù)是為合同順利履行和保護(hù)對(duì)方當(dāng)事人的合法利益而設(shè)定的義務(wù)，所以在合同中其占有重要的地位，有重要的意義。其設(shè)定的價(jià)值和法理基礎(chǔ)是誠信原則。既然在合同中有附隨義務(wù)，有義務(wù)必有責(zé)任，所以應(yīng)該設(shè)定違反該義務(wù)的責(zé)任，才能使得義務(wù)落實(shí)。

　?。ㄒ唬┟袷仑?zé)任的性質(zhì)

　　首先，我們要對(duì)合同不同階段違反附隨義務(wù)的法律責(zé)任予以定性。我國立法對(duì)其法律責(zé)任如何定性沒有明確規(guī)定，但學(xué)者對(duì)此有著不同的見解。有些學(xué)者認(rèn)為是三個(gè)階段分別定性，違反先合同附隨義務(wù)的產(chǎn)生締約過失責(zé)任，違反合同履行過程中的附隨義務(wù)產(chǎn)生違約責(zé)任，違反后合同附隨義務(wù)的產(chǎn)生后合同義務(wù)[8]。而有些學(xué)者同意對(duì)違反先合同義務(wù)定性為締約過失責(zé)任，但對(duì)履行中和后合同義務(wù)的違反不同于前者，而是將其共同定性為違約責(zé)任[9]。還有些學(xué)者認(rèn)為三個(gè)階段的民事責(zé)任都定性為違約責(zé)任[10]。

　　筆者同意第二種觀點(diǎn)。首先合同的訂立是有一個(gè)過程的，雙方當(dāng)事人由接觸到相互信賴，再到為合同成立做準(zhǔn)備工作，然后再訂立并履行合同。而在合同的締結(jié)階段，對(duì)附隨義務(wù)的違反可能導(dǎo)致合同不成立或?qū)Ψ疆?dāng)事人利益受損，當(dāng)然應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，但不是違約責(zé)任。它只是對(duì)信賴關(guān)系的違反而導(dǎo)致?lián)p害，所以成立締約過失責(zé)任。我國《合同法》第42條對(duì)締約過失責(zé)任作了明確規(guī)定。締約過失責(zé)任是指在合同的訂立過程中，一方故意或過失違反先合同義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)嬖馐軗p害，依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。締約上過失責(zé)任，與其說是建立在民法現(xiàn)行規(guī)定之上，毋寧認(rèn)為系判例學(xué)說為促進(jìn)法律進(jìn)步，所創(chuàng)造之制度，經(jīng)長久反復(fù)之適用，已為一般法律一時(shí)所接受，具有習(xí)慣法之效力[11]。

　　在合同履行過程中對(duì)附隨義務(wù)的違反承擔(dān)違約責(zé)任這是三種觀點(diǎn)的共識(shí)，不加論述。

　　但對(duì)合同后的附隨義務(wù)的違反筆者也認(rèn)為是違約責(zé)任。合同履行后的附隨義務(wù)是指合同履行后，基于誠實(shí)信用原則當(dāng)事人還負(fù)有一些義務(wù)，以維護(hù)給付效果或維護(hù)相對(duì)人的利益。我國《合同法》第92條:“合同的權(quán)利義務(wù)終后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”合同后的附隨義務(wù)實(shí)際上將合同履行后的當(dāng)事人聯(lián)系起來，當(dāng)事人只有將合同履行后的義務(wù)也履行完畢，他們之間的合同關(guān)系才真正結(jié)束。因此，合同后的附隨義務(wù)不予履行，則合同目的沒有圓滿實(shí)現(xiàn)，因此也屬于不完全履行，當(dāng)然可以歸結(jié)為違約責(zé)任范疇。

　　（二）民事責(zé)任的形式

　　在我國對(duì)違反附隨義務(wù)的民事責(zé)任形式?jīng)]有形成通說，對(duì)其形式學(xué)者各抒己見。對(duì)其民事責(zé)任形式的規(guī)定應(yīng)該多樣化，而不應(yīng)局限于損害賠償。

　　筆者認(rèn)為其形式應(yīng)包括繼續(xù)履行，損害賠償，同時(shí)履行抗辯權(quán)和合同解除權(quán)等。其中要以繼續(xù)履行和損害賠償為主。

　　繼續(xù)履行符合合同的本旨，能最大限度保證合同的圓滿實(shí)現(xiàn)，所以應(yīng)作為民事責(zé)任的主要形式。對(duì)損害賠償?shù)姆梢?guī)定見我國《合同法》第113條第1款 “當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失……”這也是對(duì)利益受損的當(dāng)事人的補(bǔ)償?shù)挠行问健?br />
　　同時(shí)履行抗辯權(quán)為許多學(xué)者忽視，因?yàn)檎J(rèn)為附隨義務(wù)和主給付義務(wù)不存在對(duì)價(jià)關(guān)系。但王利明認(rèn)為，一般來說，附隨義務(wù)和主給付義務(wù)之間不具有對(duì)待給付的牽連關(guān)系，因此不能成立同時(shí)履行抗辯權(quán)，不過如果附隨義務(wù)的履行直接影響主要義務(wù)的履行、合同目的實(shí)現(xiàn)，則可以認(rèn)為附隨義務(wù)與對(duì)方的主給付義務(wù)之間具有牽連性和對(duì)價(jià)關(guān)系[12]。所以同時(shí)履行抗辯權(quán)也是可以有條件的適用的，當(dāng)一方違反附隨義務(wù)直接導(dǎo)致合同目的和利益受到影響時(shí)就可以。最后是解除合同，德國立法和實(shí)踐均明確支持違反附隨義務(wù)可以解除合同。只是解除合同應(yīng)該被嚴(yán)格的限制在一定的限度，違反附隨義務(wù)后果更加嚴(yán)重使合同目的無法實(shí)現(xiàn)構(gòu)成根本違約時(shí)，相對(duì)人才有相對(duì)的解除權(quán)。

　　參考文獻(xiàn)：

　　[1]德國民法典第242條即是著名的 。一般性條款 ，，該條款規(guī)定:“債務(wù)人有義務(wù)斟酌交易習(xí)慣，依照誠實(shí)信用原則履行給付。 ，德國學(xué)說和判例賦予該條文豐富的內(nèi)涵，在司法實(shí)踐中，法院援用第242條進(jìn)行創(chuàng)造性的解釋，推演出合同所需要的新義務(wù)，從而留下了大量關(guān)于這類義務(wù)的典型案例。此類新型義務(wù)即是后來學(xué)者所稱的附隨義務(wù)。
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