廢除優(yōu)先購買權(quán)制度的初探

摘要：優(yōu)先購買權(quán)作為我國(guó)民法上一重要制度，對(duì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了一定的作用，但隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的起步，優(yōu)先購買權(quán)不僅沒有促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展反而阻礙了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，廢除優(yōu)先購買權(quán)越來越突出，本文就此從優(yōu)先購買權(quán)的概念入手，重點(diǎn)論述廢除優(yōu)先購買權(quán)的理由，以供立法者參考。

　　關(guān)鍵字：優(yōu)先購買權(quán)，債權(quán)優(yōu)先購買權(quán)，物權(quán)優(yōu)先購買權(quán)

　　一、優(yōu)先購買權(quán)的概念

　　關(guān)于什么是優(yōu)先購買權(quán)？各國(guó)法律均沒有作出界定，學(xué)者有不同的認(rèn)識(shí)。我國(guó)學(xué)界之通說認(rèn)為，所謂優(yōu)先購買權(quán)是指特定人依法律規(guī)定在出賣人出賣標(biāo)的物于第三人時(shí)，享有的在同等條件下優(yōu)先購買的權(quán)利[1]。優(yōu)先購買權(quán)具有以下特征：

    （1） 優(yōu)先購買權(quán)是特定民事主體享有的權(quán)利，它以特定的基礎(chǔ)關(guān)系為前提，并不是所有法律關(guān)系中的當(dāng)事人都享有這種權(quán)利。至于哪些基礎(chǔ)關(guān)系應(yīng)產(chǎn)生優(yōu)先購買權(quán)是由一個(gè)國(guó)家的立法者根據(jù)一定時(shí)期政治經(jīng)濟(jì)的需要而在法律中明確規(guī)定的（允許當(dāng)事人約定的除外）。

　?。?）優(yōu)先購買權(quán)是對(duì)出賣人處分權(quán)予以限制的權(quán)利。在一般情況下，財(cái)產(chǎn)的所有人將財(cái)產(chǎn)出賣給誰是不受限制的，但是在存在優(yōu)先購買權(quán)的買賣關(guān)系中，如果先買權(quán)人愿意以同等條件購買出賣人的財(cái)產(chǎn)，出賣人就不能將財(cái)產(chǎn)賣給第三人。否則，就是對(duì)優(yōu)先購買權(quán)的侵害，優(yōu)先購買權(quán)人可以請(qǐng)求撤銷該項(xiàng)買賣關(guān)系。

　?。?）優(yōu)先購買權(quán)是一種機(jī)會(huì)權(quán)利。在某些特定的買賣關(guān)系中，法律賦予優(yōu)先購買權(quán)人優(yōu)先于他人購買的權(quán)利只是一種購買機(jī)會(huì)的優(yōu)先，并不包含實(shí)體利益的優(yōu)惠，只是一種購買機(jī)會(huì)。

　　二、優(yōu)先購買權(quán)制度的歷史考察

　　（一）國(guó)外優(yōu)先購買權(quán)制度的歷史考察

　　優(yōu)先購買權(quán)制度的歷史悠久，在國(guó)外，羅馬法上的優(yōu)先購買權(quán)最初指永佃權(quán)的贖回權(quán)，其標(biāo)的物是土地。起初，佃租關(guān)系只發(fā)生在“公地”上，“所有主”是國(guó)家，后來私人土地主份份仿效，將土地租給佃農(nóng)耕種，因而“所有主”也可以是私人。永佃權(quán)僅適用于土地，后來擴(kuò)大至房屋統(tǒng)稱永租權(quán)，永佃權(quán)贖回權(quán)演變?yōu)橛雷鈾?quán)贖回權(quán)[2]。

　　羅馬法上永租權(quán)的贖回權(quán)，被近現(xiàn)代大陸法系國(guó)家民法所吸收，并演變?yōu)閮?yōu)先購買權(quán)制度。《法國(guó)民法典》對(duì)繼承關(guān)系中遺產(chǎn)共有人的優(yōu)先購買權(quán)作了較為詳細(xì)的規(guī)定。該法第815－14條規(guī)定：“如共有人擬將其對(duì)整個(gè)共有財(cái)產(chǎn)或?qū)ζ渲幸豁?xiàng)或數(shù)項(xiàng)共有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利全部或一部有償讓與共有人以外的其他人，應(yīng)以司法公文將其擬定讓與的價(jià)格及條件，自薦取得這些財(cái)產(chǎn)人的姓名、住所與職業(yè)通知其他共有人”。（第815－14條第1款）“任何共有人均可在此項(xiàng)通知之日起1個(gè)月期限內(nèi)，以司法公文書通知讓與人，令其將按照讓與人向其通知的價(jià)格與條件行使先取權(quán)”。（第815－14條第2款）優(yōu)先購買權(quán)行使的期限為2個(gè)月，一般自優(yōu)先購買權(quán)人向財(cái)產(chǎn)出賣人作出答復(fù)之日起算，超過期限的，出賣人可以發(fā)出催告，以催告后15天仍不行使優(yōu)先購買權(quán)的，優(yōu)先購買權(quán)消滅，并且，出賣人可以對(duì)其提出損害賠償?shù)囊?。（?15－14條第3款） “有多個(gè)共有人要求行使優(yōu)先購買權(quán)的，視他們各自在共有財(cái)產(chǎn)中所占的份額比例，共同取得出賣的財(cái)產(chǎn)”。（第815－14條第4款）“共有人的優(yōu)先購買權(quán)同樣適用于以拍賣形式轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的情形”。（第815－15條第1款）；共有人違反法律規(guī)定，出賣或拍賣共有財(cái)產(chǎn)，侵犯其他共有人優(yōu)先購買權(quán)的，均屬無效行為。提起無效訴訟的期限為5年。提起無效訴訟只能針對(duì)應(yīng)當(dāng)向其進(jìn)行通知的人或他們的繼承人。（第815－16條） 《法國(guó)民法典》第815－18條還規(guī)定了用益權(quán)共有人優(yōu)先購買權(quán)。

　　《德國(guó)民法典》中的優(yōu)先購買權(quán)分為債權(quán)優(yōu)先購買權(quán)和物權(quán)優(yōu)先購買權(quán)。《德國(guó)民法典》第504－514條是以合同方式設(shè)立債權(quán)優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定?！兜聡?guó)民法典》物權(quán)篇中的第1094－1104條規(guī)定的優(yōu)先購買權(quán)即為物權(quán)優(yōu)先購買權(quán)。德國(guó)民法除規(guī)定以上約定優(yōu)先購買權(quán)之外，還規(guī)定了法定優(yōu)先購買權(quán)?！兜聡?guó)民法典》第2034－2037條對(duì)共同繼承人優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定是法定的物權(quán)優(yōu)先購買權(quán)；法典第2034條第1款規(guī)定：“如果一名共同繼承人將其份額出賣給第三人，則其余的共同繼承人有優(yōu)先購買權(quán)”。第570條b規(guī)定了住房承租人的優(yōu)先購買權(quán)。除此之外，德國(guó)的其它法律對(duì)法定物權(quán)優(yōu)先購買權(quán)也有規(guī)定。[3]

　　《日本民法典》第269條第、第905條規(guī)定以及《瑞士民法典》物權(quán)編第681－682條都有相關(guān)優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定。英美法系也有優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定。優(yōu)先購買權(quán)的英文名為“Preemptive Right”，意指實(shí)際定居于公共土地或某一特定土地的人所擁有的以特定價(jià)格優(yōu)先于其他人購買該定居土地之特權(quán)，是定居于公共土地者或公共土地墾殖者優(yōu)先于其他人而購買或墾殖該土地的權(quán)利。在美國(guó)，近現(xiàn)代優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定多見于公司法上。如《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》第26條（1）股東的優(yōu)先股權(quán)“規(guī)定：除公司章程或本條款有限制和禁止外，股東應(yīng)具有優(yōu)先購買權(quán)，以獲得公司未發(fā)行股份或庫存股或可轉(zhuǎn)換為股份或具有認(rèn)購或獲得股份的證券。值得一提的是，這一情況在大陸法系國(guó)家也是存在的。如法國(guó)商事公司法、德國(guó)股份公司法都對(duì)股東優(yōu)先購買權(quán)作了規(guī)定。

　　（二）我國(guó)優(yōu)先購買權(quán)制度的歷史考察

　　中國(guó)古代優(yōu)先購買權(quán)之適用范圍要比西方為廣，最早可追溯到《唐律》，有親、鄰先買權(quán)，且定其順序[4]。五代時(shí)，田宅典、賣中親、鄰享有優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定已經(jīng)較為明確。據(jù)《五代會(huì)要》載 “如有典賣莊宅，準(zhǔn)例房親鄰人，合當(dāng)承當(dāng)，若是親人不要及著價(jià)不及，方得別處商量，不得虛抬價(jià)例，蒙昧公私，如發(fā)覺，一任親人論理，勘責(zé)不虛，業(yè)主牙保人并行重?cái)?，仍改正物業(yè)，或親鄰不收買，妄行遮吝阻滯交易者，亦當(dāng)重?cái)?。從之?rdquo;以上關(guān)于親鄰優(yōu)先承當(dāng)規(guī)定，是后世親、鄰優(yōu)先購買權(quán)的雛形。[5]

　　優(yōu)先購買權(quán)于宋、元時(shí)期有了長(zhǎng)足的發(fā)展，并逐漸形成制度。宋律規(guī)定了以下幾種優(yōu)先購買權(quán)：(1) 親、鄰優(yōu)先購買權(quán)。根據(jù)“莊宅牙人議定稱，凡典物業(yè)，先問房親，不買，次問四鄰；其鄰以東南為上，西北次之；上鄰不買，遞問次鄰；四鄰俱不售，乃外召錢主?；蛞秽徶林鴥杉乙陨?，東西二鄰則以南為上，南北二鄰則以東鄰為上”?！端涡探y(tǒng)·戶婚律》“典賣指當(dāng)論競(jìng)物業(yè)條”：“應(yīng)典賣、倚當(dāng)物業(yè)，先問房親，房親不要，次問四鄰，四鄰不要，他人并得交易。房親著價(jià)不盡，亦任就得價(jià)高處交易。如業(yè)主、牙人等欺罔鄰親，契帖內(nèi)虛抬價(jià)錢，及鄰親妄有遮恡者，并據(jù)所欺錢數(shù)，與情狀輕重，酌量科斷。南宋寧宗慶元年間（1195－1200）重修的田令和嘉定十三年（1220年）刑部頒降的條冊(cè)，將親和鄰作了合并，即必須是房親中的地鄰或地鄰中的房親才享有優(yōu)先購買權(quán)。（2）典權(quán)人優(yōu)先購買權(quán)。典權(quán)人優(yōu)先購買權(quán)在北宋初年已趨成熟。宋律規(guī)定：“今后應(yīng)有已經(jīng)正典物業(yè)，其業(yè)主欲賣者，先須問現(xiàn)典之人承當(dāng)，即據(jù)余上所值錢數(shù)，別寫絕產(chǎn)賣斷文契，一道連元典并業(yè)主分文契批印收稅，付現(xiàn)典人充為永業(yè)，更不需問親鄰。如現(xiàn)典人不要，或雖欲收買，著價(jià)未至者，即須盡時(shí)批退”。（3）承佃（租）人優(yōu)先購買權(quán) 。宋代對(duì)于依法收回國(guó)有的絕戶田產(chǎn)，由于分散不易管理，而將其出賣，出賣時(shí)承佃人有優(yōu)先購買權(quán)。如仁宗天圣元年（1023年）出賣戶絕入官之田產(chǎn)，“榜示見佃戶,依價(jià)納錢買充永業(yè)”，“若見佃戶無力收買，即問地鄰，地鄰不要，方許中等以下戶全戶收買。”政府因財(cái)政緊張或經(jīng)營(yíng)不善也出賣官莊屯田，出賣官莊屯田時(shí)，一般按戶絕田產(chǎn)體例，承佃人有優(yōu)先購買權(quán)。

　　《元典章》：“已典就賣，先須立限，取問有服房親，先親后疏，次及鄰人親徒等及諸鄰處分典賣者聽，次見典主。”[6]元代繼承了宋代以親、鄰為核心的優(yōu)先購買權(quán)制度，并有一定的的發(fā)展。明清時(shí)期的法律對(duì)優(yōu)先購買權(quán)沒有規(guī)定，但民間優(yōu)先購買權(quán)已成習(xí)慣，多受家法族規(guī)的調(diào)整。清末修律時(shí)，在《大清民律草案》中廢除了親、鄰優(yōu)先購買權(quán)，而保留了承（佃）租人、典權(quán)人的優(yōu)先購買權(quán)。概言之，中國(guó)古代之先買權(quán)主要包括：親族先買權(quán)（或稱親房人先買權(quán)）、地鄰先買權(quán)、典主先買權(quán)、佃租先買權(quán)、上手業(yè)主先買權(quán)、合伙人先買權(quán)等。這些先買權(quán)有定于國(guó)家律法者，大多則來自于民間習(xí)慣，見于習(xí)慣法。[7]

　　我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法規(guī)定了以下幾種法定優(yōu)先購買權(quán)：基地承租人的優(yōu)先購買權(quán)；基地所有人對(duì)房屋的優(yōu)先購買權(quán)；耕地承租人優(yōu)先購買權(quán)等 。[8]

　三、我國(guó)優(yōu)先權(quán)制度現(xiàn)行立法規(guī)定

　　新中國(guó)成立以后，在我國(guó)民事立法中，既繼受了傳統(tǒng)民法中的優(yōu)先購買權(quán)，又創(chuàng)立了優(yōu)先購買權(quán)的一些新形態(tài)。我國(guó)法律對(duì)優(yōu)先購買權(quán)沒有系統(tǒng)地一般性規(guī)定，而是散見于一些法律以及行政法規(guī)和有關(guān)司法解釋之中。具體有以下幾種：

　　1、承租人優(yōu)先購買權(quán)。承租人的優(yōu)先購買權(quán)是指在租賃關(guān)系存續(xù)期間，出租人出售租賃物時(shí)，承租人在同等條件下有優(yōu)先于他人購買的權(quán)利。我國(guó)《合同法》第230條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。”1983年國(guó)務(wù)院《城市私有房屋管理?xiàng)l例》第11條規(guī)定：“房屋所有人出賣出租房屋，須提前三個(gè)月通知承租人。在同等條件下，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。”國(guó)土資源部《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見》第6條第5款規(guī)定：“國(guó)有土地租賃，承租人取得承租土地使用權(quán)，在承租土地的使用年限內(nèi)，承租土地使用權(quán)出讓時(shí)，承租人有優(yōu)先受讓權(quán)，租賃土地在辦理出讓手續(xù)后，終止租賃關(guān)系。”最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第118條規(guī)定：“出租人出賣出租房屋應(yīng)提前三個(gè)月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)。（該條于是2009年廢除）出租人未按此規(guī)定出賣出租房屋的，承租人可以請(qǐng)求人民法院宣告該房屋買賣無效。”《城市公有房屋管理規(guī)定》第36條第2款：出售共有房屋時(shí)，出售出租公有房屋時(shí)，承租人有優(yōu)先購買權(quán)。

　　2、共有人優(yōu)先購買權(quán)。關(guān)于共有人的優(yōu)先購買權(quán)，我國(guó)法律有明確規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第78第3款規(guī)定：“按份共有財(cái)產(chǎn)的每個(gè)共有人有權(quán)要求將自己的份額分出或轉(zhuǎn)讓。但在出售時(shí)，其他共有人在同等條件下，有優(yōu)先購買的權(quán)利。”最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第92條規(guī)定：“共同共有財(cái)產(chǎn)分割后，一個(gè)或數(shù)個(gè)原共有人出賣自己分得的財(cái)產(chǎn)，如果出賣的財(cái)產(chǎn)與其他原共有人分得的財(cái)產(chǎn)屬于一個(gè)整體或配套使用，其他原共有人主張優(yōu)先購買權(quán)的，應(yīng)當(dāng)予以支持。”國(guó)務(wù)院《城市私有房屋管理?xiàng)l例》第10條規(guī)定：“房屋所有人出賣共有房屋須遞交共有人同意的證明書。在同等條件下，共有人有優(yōu)先購買權(quán)。”《物權(quán)法》第一百零一條規(guī)定：按份共有人可以轉(zhuǎn)讓其享有的共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)份額。其他共有人在同等條件下享有優(yōu)先購買的權(quán)利?！冻鞘兴接蟹课莨芾?xiàng)l例》第10條；《城市公有房屋管理規(guī)定》第36條第1款：共有人在出賣共有房屋時(shí)，其他共有人在同等條件下，有優(yōu)先購買權(quán)。1997年6月1日建設(shè)部頒布實(shí)施的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第19條，第42條。共有人以其共有的房地產(chǎn)作抵押，事先應(yīng)征得其他共有人的書面同意，抵押權(quán)人處分抵押房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)事先書面通知抵押權(quán)人和其他共有人，其他共有人在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。

　　1994年12月28日地質(zhì)礦產(chǎn)部頒布的《礦產(chǎn)資源勘查成果登記管理辦法》第2條，第15條：由有探礦權(quán)的兩個(gè)或兩個(gè)以上單位合資、合作勘查礦產(chǎn)資源，獲得可供進(jìn)一步勘查和開發(fā)利用的勘查成果，在取得成果登記證書后，若一方轉(zhuǎn)讓其成果，同等條件下，合資、合作方有優(yōu)先購買權(quán)?！逗贤ā返?40條第1款，1995年2月15日國(guó)家科委發(fā)布實(shí)施的《對(duì)外交流中保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的示范規(guī)則》第24條：在合作開發(fā)技術(shù)合同中，當(dāng)事人一方轉(zhuǎn)讓其共有的專利申請(qǐng)權(quán)的，其他各方享有以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利。中外合作研究、開發(fā)和設(shè)計(jì)的科技成果，按照合作各方在合作協(xié)議的約定確定有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬。其申請(qǐng)專利和其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利一般屬于合作各方單位共有，并可以按照下列原則辦理： 合作各方中任何一方轉(zhuǎn)讓共有的專利申請(qǐng)權(quán)或共有的專利權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知其他合作方，合作的其他各方有優(yōu)先受讓的權(quán)利。

　　3、典權(quán)人優(yōu)先購買權(quán) 。典權(quán)人優(yōu)先購買權(quán)是指在出典人出讓典物時(shí)，典權(quán)人有優(yōu)先于他人購買典物的權(quán)利。典權(quán)的歷史源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，作為中國(guó)特有的一項(xiàng)物權(quán)，在中國(guó)歷史上或有法律明確認(rèn)可或作為民間習(xí)慣被廣為傳承。典權(quán)人的先買權(quán)作為典權(quán)的一項(xiàng)派生權(quán)利，與典權(quán)相生相伴，在民間廣為盛行，也曾經(jīng)得到法律的認(rèn)可。1963年《最高人民法院〈關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律幾個(gè)問題的意見〉（修正稿）》規(guī)定：“房屋回贖后，出租或出賣時(shí)，原承典人在同等的價(jià)格上有優(yōu)先購買權(quán)、承租權(quán)。”

　　4、股東優(yōu)先購買權(quán) 。（1）《公司法》第三十五條：股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。第七十二條：有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。第七十三條：人民法院依照法律規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。其他股東自人民法院通知之日起滿二十日不行使優(yōu)先購買權(quán)的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。（2）《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第23條規(guī)定：“合營(yíng)一方如向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或部分出資款，須經(jīng)合營(yíng)他方同意，并經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，合營(yíng)一方轉(zhuǎn)讓其全部或部分出資時(shí)，合營(yíng)他方有優(yōu)先購買權(quán)。”（3）《合伙企業(yè)法》第23條規(guī)定：“合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額的，在同等條件下，其他合伙人有優(yōu)先購買權(quán)；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。”第四十二條：合伙人的自有財(cái)產(chǎn)不足清償其與合伙企業(yè)無關(guān)的債務(wù)的，該合伙人可以以其從合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；債權(quán)人也可以依法請(qǐng)求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額用于清償。人民法院強(qiáng)制執(zhí)行合伙人的財(cái)產(chǎn)份額時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知全體合伙人，其他合伙人有優(yōu)先購買權(quán)。第七十四條：有限合伙人的自有財(cái)產(chǎn)不足清償其與合伙企業(yè)無關(guān)的債務(wù)的，該合伙人可以以其從有限合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；債權(quán)人也可以依法請(qǐng)求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行該合伙人在有限合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額用于清償。人民法院強(qiáng)制執(zhí)行有限合伙人的財(cái)產(chǎn)份額時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知全體合伙人。在同等條件下，其他合伙人有優(yōu)先購買權(quán)。

　　1997年9月15日中國(guó)人民銀行頒布實(shí)施的《農(nóng)村信用合作社管理規(guī)定》第18條，第19條；1998年6月19日中國(guó)人民銀行《關(guān)于進(jìn)一步做好農(nóng)村信用社規(guī)范工作的意見》第2條第1款第1項(xiàng)：農(nóng)村信用合作社社員的股份優(yōu)先受讓權(quán)

　　1990年12月12日對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部發(fā)布的《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第81條（2001年4月12日修訂后的第78條）規(guī)定：外資企業(yè)清算處理財(cái)產(chǎn)時(shí)，中國(guó)企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織的優(yōu)先購買權(quán)

　　5、 住房制度改革中的優(yōu)先購買權(quán) 。在20世紀(jì)80年代產(chǎn)生的我國(guó)住房制度改革中的優(yōu)先購買權(quán)，是我國(guó)特定時(shí)期的特定產(chǎn)物，它對(duì)于加快我國(guó)由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)福利分房向貨幣分房過渡具有積極的意義。有關(guān)住房制度改革中的優(yōu)先購買權(quán)主要體現(xiàn)在以下法律、法規(guī)中：1988年2月25日國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)住房制度改革領(lǐng)導(dǎo)小組《關(guān)于鼓勵(lì)職工購買占有舊住房的意見》（七）（九）中規(guī)定：“出售舊住房時(shí)，原住戶有優(yōu)先購買權(quán)。”“職工購買舊房五年后即有權(quán)出售，原出售單位有優(yōu)先購買權(quán)。”同年5月1日起施行的《已購公有住房和經(jīng)濟(jì)適用房上市出售管理辦法》第6條第5項(xiàng)規(guī)定：對(duì)公有住房和經(jīng)濟(jì)適用住房擁有部分產(chǎn)權(quán)的個(gè)人要求將已購公有住房和經(jīng)濟(jì)適用房上市出售的，原產(chǎn)權(quán)單位有優(yōu)先購買權(quán)。1994年國(guó)務(wù)院《關(guān)于深化城鎮(zhèn)住房制度改革的決定》第14條規(guī)定：“職工購買公有住房要堅(jiān)持自愿的原則，新建公有住房和騰空的舊房實(shí)行先售后租并優(yōu)先出售給住房困難戶。”1999年建設(shè)部頒布的《已購公有住房和經(jīng)濟(jì)適用住房上市出售管理暫行辦法》第6條第1款第5項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)公有住房和經(jīng)濟(jì)適用住房擁有部分產(chǎn)權(quán)的個(gè)人要求將已購公有住房和經(jīng)濟(jì)適用住房上市出售的，原產(chǎn)權(quán)單位有優(yōu)先購買權(quán)。”

　　6、其它優(yōu)先購買權(quán)。除上面幾中常見的外，還有其它優(yōu)先購買權(quán)。如1990年5月19日國(guó)務(wù)院頒布實(shí)施的《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第26條第1款規(guī)定：土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格明顯低于市場(chǎng)價(jià)格的，市、縣人民政府有優(yōu)先購買權(quán)。1997年3月30日國(guó)務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)和改善文物管理工作的通知》第4條：國(guó)家對(duì)公民出售個(gè)人所有的傳世珍貴文物有優(yōu)先購買權(quán)。

四、廢除優(yōu)先購買權(quán)的理論

　　第一、優(yōu)先購買權(quán)的共同不足。從以上分析來看，不論是保留優(yōu)先購買權(quán)還是取消優(yōu)先購買權(quán)都有一定的合理性。但筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)主張廢除優(yōu)先購買權(quán)。以上幾種具體的優(yōu)先購買權(quán)都存在以下共同不足。

　　1、違背意思自治原則。意思自治是民法的基本原則，作為現(xiàn)代民法理念之一的意思自治是受限制的意思自治，即國(guó)家為了秩序、效率、正義等原因，往往會(huì)對(duì)當(dāng)事人意志自由作一定限制。我國(guó)正在處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)其實(shí)質(zhì)就是契約經(jīng)濟(jì)，就是以市場(chǎng)為資源配置中心的經(jīng)濟(jì)，它的本位職能是要求尊重權(quán)利本位，要求在各市場(chǎng)主體地位平等、競(jìng)爭(zhēng)機(jī)會(huì)均等的條件下，依其自主意思去追求他的利益。法律上的平等是保證市場(chǎng)主體參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的必備前提，至于其競(jìng)爭(zhēng)結(jié)果是否平等則不予考慮。法律規(guī)定優(yōu)先購買權(quán)“與所有權(quán)的基本原理相違背。所有權(quán)是人對(duì)財(cái)產(chǎn)最充分、最安全、最強(qiáng)大的支配權(quán)，其權(quán)利的行使應(yīng)當(dāng)是自由的，原則上不受干涉。依私法自治原則，當(dāng)事人在選擇出賣對(duì)象、內(nèi)容、價(jià)款時(shí)不應(yīng)受外界的干涉才對(duì)。”[9]

　　2、優(yōu)先購買權(quán)制度不能很好地體現(xiàn)'物盡其用'。有學(xué)者認(rèn)者認(rèn)為優(yōu)先權(quán)有利于發(fā)揮物質(zhì)財(cái)富的經(jīng)濟(jì)效益，以做到物盡其用[10]。突出表現(xiàn)在優(yōu)先購買權(quán)以簡(jiǎn)化物上法律關(guān)系、降低交易成本。其實(shí)不然，第一：確立優(yōu)先購買權(quán)使法律關(guān)系更多，表現(xiàn)為優(yōu)先購買權(quán)的競(jìng)合。例如多個(gè)共有人的優(yōu)先購買權(quán)之間的關(guān)系，當(dāng)共有人轉(zhuǎn)讓其份額而其他多個(gè)共有人爭(zhēng)相行使優(yōu)先購買權(quán)時(shí)，應(yīng)如何處理？在大陸法系國(guó)家一般有三種處理方法，即由其他共有人共同行使優(yōu)先購買權(quán)、由其他共有人按份額行使優(yōu)先權(quán)和由出賣人在優(yōu)先購買權(quán)人中選擇買受人。此外，也有學(xué)者主張應(yīng)由最先行使優(yōu)先購買權(quán)者購得。王利明在處理承租人與共有人優(yōu)先權(quán)競(jìng)合時(shí)也談到，“從充分發(fā)揮物的效用來講，這一規(guī)定確有其合理性，但是在法理上，該規(guī)定是值得商榷的”[11]。第二、優(yōu)先購買權(quán)制度節(jié)約交易成本也不盡然。“出租人出賣出租房屋應(yīng)提前3個(gè)月通知承租人，承租人在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)” 。“出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請(qǐng)求人民法院宣告該房屋買賣無效”。依此規(guī)定，出賣人出售出租房屋須提前3個(gè)月通知承租人，如果承租人以同等條件購買了出租房屋則當(dāng)然節(jié)約了交易成本，如果經(jīng)過3個(gè)月的考慮，承租人最后不愿購買出租房屋，這時(shí)欲購買房屋的第三人也從別處購得了房屋（因出賣人沒有權(quán)利要求第三人耐心等待），那么房屋所有人希望出售房屋的愿望落空。同時(shí)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)莫測(cè)，即使第三人愿意購買也可能由于房屋價(jià)格下降而使房屋所有人遭受損失。另外，如果房屋出賣人未盡通知義務(wù)而與第三人成交，則承租人請(qǐng)求人民法院宣告房屋買賣無效的話，就白白地浪費(fèi)了交易資源，破壞了一樁業(yè)已建立的交易[12]。還有，圍繞著對(duì)標(biāo)的物是否購買或出賣可能會(huì)在出賣人、優(yōu)先購買權(quán)人、第三人之間產(chǎn)生無休止的爭(zhēng)訟。由上可知，優(yōu)先購買權(quán)制度不但不能節(jié)約交易成本，而且會(huì)給出賣人帶來難以預(yù)測(cè)的損失。

　　3、行使優(yōu)先購買權(quán)的時(shí)“同等條件”的標(biāo)準(zhǔn)的界定問題。 優(yōu)先購買權(quán)只能在同等條件下才能行使。所謂同等條件是指先買權(quán)人購買出賣人的財(cái)產(chǎn)時(shí)，其購買條件和出賣人與第三人達(dá)成的買賣條件相同，而不是以優(yōu)于第三人的購買條件購買出賣人的財(cái)產(chǎn)。關(guān)于同等條件的具體內(nèi)涵是什么，國(guó)外有三種立法例，一是法國(guó)立法。《法國(guó)民法典》第815－14條規(guī)定：先買權(quán)人應(yīng)以出賣人與第三人協(xié)商的“價(jià)格及條件”購買。二是德國(guó)立法。德國(guó)民法不僅規(guī)定普遍適用的一般條件，還規(guī)定了適用于特殊情況下的變通條件?！兜聡?guó)民法典》第505條第2款規(guī)定的一般條件是：“一經(jīng)行使先買權(quán)，先買權(quán)人與先買義務(wù)人之間的買賣即按先買義務(wù)人與第三人約定的相同的條款而成立。”《德國(guó)民法典》第507條、508條、509條對(duì)三種特殊情況的規(guī)定是：（1）、從給付的買賣。即出賣人與第三人所訂立合同中，“第三人對(duì)合同中先買權(quán)人不能履行的從給付負(fù)有義務(wù)的，先買權(quán)人可以支付從給付的價(jià)金代替從給付。從給付不能以金錢估價(jià)時(shí)，不得行使先買權(quán)，但無此從給付，與第三人的合同亦能成立的，對(duì)此種從給付的約定不予考慮。”（2）、第三人將設(shè)有先買權(quán)的標(biāo)的物與其他標(biāo)的物一起購買，先買權(quán)人可以購買設(shè)有先買權(quán)的標(biāo)的物。如果“先買權(quán)人因部分標(biāo)的物在分離時(shí)使其顯受損失的，可以要求先買權(quán)擴(kuò)及全部標(biāo)的物。”（3）、延期支付價(jià)金的買賣。如果在合同中允許第三人延期支付價(jià)金，先買權(quán)人只能在為延期支付的價(jià)金提供擔(dān)保時(shí)始得請(qǐng)求延期付款。不管是法國(guó)法上的“相同價(jià)格和條件”，還是德國(guó)法上的“相同條款”，均不考慮出賣人與第三人合同內(nèi)容以外的，對(duì)出賣人利益有影響的任何因素。三是日本立法。日本民法典的規(guī)定比較靈活。地上權(quán)人收取工作物時(shí)“土地所有人通知愿以時(shí)價(jià)買取時(shí)，地上權(quán)人無正當(dāng)理由，不得拒絕”。

　　我國(guó)法律對(duì)什么是同等條件沒有規(guī)定，理論界和司法實(shí)務(wù)界有二種觀點(diǎn)：一是絕對(duì)同等說，即認(rèn)為先買權(quán)人認(rèn)購的條件與其他買受人認(rèn)購的條件完全相同；二是相對(duì)同等說，即認(rèn)為先買權(quán)人的購買條件與其他買受人的購買條件大致相等便視為同等條件。相對(duì)同等說又可分為二種情況。一是指價(jià)格條件相同；二是指價(jià)格條件和價(jià)款支付條件（主要指支付價(jià)款的時(shí)間、次數(shù)，不包括價(jià)款支付方式）相同[13]。絕對(duì)同等說主要采納了德國(guó)民法的作法，這種條件過于嚴(yán)格，現(xiàn)實(shí)中不易實(shí)現(xiàn)，這種觀點(diǎn)已被大多數(shù)人所拋棄。所以，這里的同等條件主要是但不應(yīng)限于價(jià)格條款，應(yīng)根據(jù)合同的具體情況判斷其他合同條款是否對(duì)當(dāng)事人具有特別重要的意義，來決定其是否能夠作為應(yīng)當(dāng)“同等”的條件。另外，價(jià)格條件標(biāo)準(zhǔn)客觀，具有可操作性。然而司法實(shí)踐中如何去確定價(jià)格是否同等也是一個(gè)比較復(fù)雜的過程。

　　第二、廢除優(yōu)先權(quán)的具體問題的分析。

　　1、廢除承租人優(yōu)先購買權(quán)。有學(xué)者從維護(hù)“既存關(guān)系”出發(fā)認(rèn)為，承認(rèn)承租人的優(yōu)先購買權(quán)，可避免因出租房屋的多次買賣而使承租人的生活發(fā)生過大的變動(dòng)，從而達(dá)到穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的目的。但事實(shí)并非如此，根據(jù)'買賣不破租賃'的原則，出租人的變更并不改變租賃合同的效力，即使無先買權(quán)規(guī)定，承租人也可得到保護(hù)。但因先買權(quán)的行使卻會(huì)使出租人、承租人及第三者之間利益發(fā)生沖突，“沖突是危害秩序的根源”[14]。 先買權(quán)人欲低價(jià)購買，則可能與第三人惡意串通，而第三人與出賣人為各自利益，同樣會(huì)串通起來對(duì)抗先買權(quán)的行使，糾紛難免發(fā)生。同時(shí)，先買權(quán)既然具有對(duì)抗第三人的效力，那么出賣人與第三人之間的合同效力在先買權(quán)時(shí)效期間便處于不確定狀態(tài)，因而使他們承受著極大的市場(chǎng)價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)，財(cái)產(chǎn)安全受到威脅。一個(gè)只能維護(hù)個(gè)別人生活安全而危及更多人財(cái)產(chǎn)安全的制度，不能說有積極的秩序價(jià)值[15]。有學(xué)者[16]談到廢除承租人優(yōu)先購買權(quán)的主要理由有：（1）、對(duì)于承租人而言，即使確認(rèn)房屋買賣無效，也不利于有效徹底地保護(hù)承租人的合法權(quán)益。因?yàn)橹淮_認(rèn)無效，并沒有同時(shí)宣告出租人與承租人之間的買賣關(guān)系成立，承租人仍處于被動(dòng)狀態(tài)，無力強(qiáng)制出租人將房屋賣給他。而出租人總可以通過各種方式規(guī)避法律，比如通過解除合同，合同期滿后不與續(xù)訂，收回所有權(quán)等方式消滅優(yōu)先購買權(quán)存在的基礎(chǔ)，然后再賣與其他人。尤其現(xiàn)在房屋租賃一般基于口頭上的一致，租期不確定，導(dǎo)致舉證困難，更為出租人規(guī)避法律提供了條件，甚至導(dǎo)致“買賣不破租賃”失靈，這實(shí)際上更加損害了承租人的利益，甚至構(gòu)成對(duì)其生存權(quán)的威脅。（2）、對(duì)于出租人而言，承租人有時(shí)為了自己的私利，而故意阻撓出租人行使權(quán)利如事先卡價(jià)，表示不予購買，在出租人與第三人締結(jié)契約時(shí)卻出面阻撓，矢口否認(rèn)曾放棄其優(yōu)先購買權(quán)，使交易無法順利進(jìn)行[17]。在承租人提起惡意之訴的場(chǎng)合，法院確認(rèn)買賣無效之時(shí)，承租人未明確表示購買，或根本不同意購買房屋，導(dǎo)致一旦確認(rèn)無效出現(xiàn)涉訴房屋將無法出售的情形，這嚴(yán)重?fù)p害了出租人的利益，有礙交易的安全與快捷。（3）、對(duì)于第三人而言，承租人優(yōu)先購買權(quán)制度實(shí)質(zhì)上是將第三人作為一種中介工具加以利用，隨時(shí)可能被耍弄。若承租人不行使其優(yōu)先購買權(quán)，第三人方可僥幸獲得房屋所有權(quán)，一旦承租人行使，第三人的目的將落空。從而挫傷其交易的積極性；先買權(quán)人則因坐享其成，也不免助長(zhǎng)其投機(jī)心理，進(jìn)而影響社會(huì)風(fēng)氣。更為突出的是，如果第三人有償、善意、和平的取得房屋，并已經(jīng)房產(chǎn)登記機(jī)關(guān)辦理了登記公示手續(xù)，基于物權(quán)的公示公信力，該第三人應(yīng)當(dāng)取得房屋的所有權(quán)，這足以使承租人優(yōu)先購買權(quán)落空。但據(jù)現(xiàn)行法規(guī)定，其法律適用則恰好悖反，這必將導(dǎo)致物權(quán)的公示公信原則受到損害，善意取得制度流于形式。（4）、對(duì)于國(guó)家、社會(huì)公共利益而言，只確認(rèn)無效，并不意味著承租人與出租人的買賣當(dāng)然成交，因此并未解決實(shí)質(zhì)性的糾紛，實(shí)有徒勞無功之嫌，或者導(dǎo)致累訴，不符合訴訟兩便原則；而且法院花費(fèi)大量時(shí)間來認(rèn)定其適用條件是否相同，且認(rèn)定結(jié)果上難免會(huì)有較大的差異，從而導(dǎo)致判決的不一致，損及法律的統(tǒng)一與權(quán)威。另外，當(dāng)事人訂立合同，辦理產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)付出了大量時(shí)間，一旦轉(zhuǎn)讓行為被宣告無效，必然造成交易成本的提高。綜上而言，這必然是對(duì)有限社會(huì)資源的浪費(fèi)。（5）、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，人員流動(dòng)性強(qiáng)，且異地工作、分居者比比皆是，為了其工作、學(xué)習(xí)、生活的需要，租賃房屋往往成為他們的最佳選擇。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商品交易的發(fā)達(dá)，也使租賃房屋由過去的單純住房租賃模式演變?yōu)楝F(xiàn)在租賃形式、租賃目的多樣化的格局，因商業(yè)目的租賃房屋日趨增多[18]。但這種租賃基本上都是局部短期租賃且多無購買的意思。在此情況下，規(guī)定承租人的優(yōu)先購買權(quán)極無適用的普遍性并會(huì)引發(fā)交易糾紛的泛濫；而且局部承租人是否享有優(yōu)先購買權(quán)法律規(guī)定不明確，如果允許局部承租人對(duì)整棟房屋享有優(yōu)先購買權(quán)，這不但對(duì)于出租人的處分權(quán)造成不適當(dāng)?shù)募s束而且在存在數(shù)個(gè)承租人的場(chǎng)合，若他們同時(shí)主張，則勢(shì)必造成不可調(diào)和的矛盾，人為的造成糾紛，影響出租人的交易乃至社會(huì)的穩(wěn)定。這與優(yōu)先購買權(quán)的立法目的減少糾紛和交易風(fēng)險(xiǎn)相悖。另外、共有人優(yōu)先購買權(quán)和承租人優(yōu)先購買權(quán)同時(shí)存在的場(chǎng)合，它們是否存在競(jìng)合以及競(jìng)合的法律適用存在諸多爭(zhēng)議，實(shí)踐中也極易引發(fā)糾紛。

　　2、共有人優(yōu)先購買權(quán)。從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，共有人優(yōu)先購買權(quán)分為按份共有人優(yōu)先購買權(quán)和共同共有人優(yōu)先購買權(quán)。所謂按份共有人優(yōu)先購買權(quán)是指按份共有人將其在共有財(cái)產(chǎn)中擁有的份額出售時(shí)，其他共有人在同等條件下有優(yōu)先購買的權(quán)利。這主要是基于該出讓份額屬于該共有財(cái)產(chǎn)中的一個(gè)有機(jī)組成部分，共有人在共同的生產(chǎn)生活中已經(jīng)存在對(duì)其共同行使所有權(quán)的事實(shí)。所謂共同共有人優(yōu)先購買權(quán)是指共同共有的財(cái)產(chǎn)分割后，如果一個(gè)或數(shù)個(gè)共有人要出賣個(gè)人財(cái)產(chǎn)，其他原共有人享有優(yōu)先購買的權(quán)利。

　　對(duì)于共同共有人的優(yōu)先購買權(quán)，首先，我國(guó)《物權(quán)法》沒有規(guī)定共同共有人有優(yōu)先購買權(quán)，而在《民法通則意見》第92條規(guī)定：“共同共有財(cái)產(chǎn)分割后，一個(gè)或數(shù)個(gè)原共有人出賣自己分得的財(cái)產(chǎn)，如果出賣的財(cái)產(chǎn)與其他原共有人分得的財(cái)產(chǎn)屬于一個(gè)整體或配套使用，其他原共有人主張優(yōu)先購買權(quán)的，應(yīng)當(dāng)予以支持。”其條文的內(nèi)涵是在“共有關(guān)系存在，共有人就對(duì)共有財(cái)產(chǎn)無法劃分各人的份額或確定哪個(gè)部分屬于哪個(gè)共有人。因而在共有關(guān)系存續(xù)期間，共有人是不可能轉(zhuǎn)讓份額的。因此，也不可能導(dǎo)致其他共有人的優(yōu)先購買權(quán)。在共同共有關(guān)系終止以后，共有財(cái)產(chǎn)因分割而轉(zhuǎn)化為各個(gè)共有人單獨(dú)所有財(cái)產(chǎn)，各個(gè)所有人當(dāng)然有權(quán)根據(jù)自己的意志處分其財(cái)產(chǎn)，而不能對(duì)原共有人個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行使施加任何限制。如果允許原共有人享有優(yōu)先購買權(quán)，則對(duì)原其他共有人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行使施加了不合理的限制。”[19]其次，《物權(quán)法》第九十七條規(guī)定：處分共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。但是這里沒規(guī)定未經(jīng)全體共同共有人同意的其法律行為無效。也就是說對(duì)于善意第三人無權(quán)主張優(yōu)先購買權(quán)來進(jìn)行對(duì)抗，如果對(duì)方是惡意的第三人，其他共有人可以基于惡意行為主張其行為無效，而不是基于優(yōu)先購買權(quán)行為。

　　按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)，法律有明確規(guī)定?！段餀?quán)法》第九十七條規(guī)定：處分共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)以及對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。很明顯，對(duì)于善意第三人來說，法律是應(yīng)當(dāng)保護(hù)的，如果當(dāng)事一個(gè)基于優(yōu)先購買權(quán)主張撤銷，首先不利于交易的進(jìn)行，其次也沒有保護(hù)到善意第三人的利益，第三則會(huì)浪費(fèi)了一定資源（如時(shí)間，訴訟費(fèi)等），第四，更會(huì)激化當(dāng)事人的矛盾，不得于社會(huì)安定。第五、關(guān)于如何理解共同共有人先買權(quán)標(biāo)的“財(cái)產(chǎn)屬于一個(gè)整體或配套使用”。以“屬于一個(gè)整體或配套使用”及其類似理由作為優(yōu)先購買權(quán)的依據(jù)，可能導(dǎo)致無限擴(kuò)大優(yōu)先購買權(quán)的適用范圍，并會(huì)在實(shí)踐中產(chǎn)生諸多弊端。[20]為了不使優(yōu)先購買權(quán)的適用范圍無限擴(kuò)大，有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)“一個(gè)整體或配套使用”不能理解過寬。[21] 如對(duì)建筑物區(qū)分所有權(quán)的標(biāo)的“房屋”就不能適用。如果單從“一個(gè)整體”來理解，一棟房屋從結(jié)構(gòu)上是“一個(gè)整體”，但建筑物區(qū)分所有權(quán)是指數(shù)人對(duì)某一建筑物的特定部分有所有權(quán)，對(duì)公共部分有共同使用權(quán)，對(duì)整棟房屋的修繕、管理等方面有成員權(quán)，并且其公共部分的使用權(quán)和成員權(quán)是隨特定部分所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，不能獨(dú)立分開，單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。每一個(gè)人對(duì)房屋的某一部分有單獨(dú)的完整所有權(quán)，他們中的某一人對(duì)其單獨(dú)所有的部分出賣時(shí)，其他建筑物區(qū)分所有權(quán)人不能以房屋屬于“一個(gè)整體”而主張享有優(yōu)先購買權(quán)。否則，就是對(duì)所有權(quán)施加的不合理限制。因此，對(duì)于“一個(gè)整體或配套使用”的理解很抽象，實(shí)踐中難以操作。

　　3、典權(quán)人優(yōu)先購買權(quán)?，F(xiàn)今法律是沒有明確規(guī)定典權(quán)人的優(yōu)先購買權(quán)，1963年《最高人民法院〈關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律幾個(gè)問題的意見〉（修正稿）》規(guī)定：“房屋回贖后，出租或出賣時(shí)，原承典人在同等的價(jià)格上有優(yōu)先購買權(quán)、承租權(quán)。”筆者認(rèn)為，不宜在法律中規(guī)定典權(quán)人優(yōu)先購買權(quán)。這是因?yàn)榈錂?quán)制度與我國(guó)傳統(tǒng)的重孝好名、保留祖業(yè)的觀念緊密相聯(lián)。隨著人們觀念的更新，現(xiàn)實(shí)生活中設(shè)定典權(quán)的現(xiàn)象日益減少，典權(quán)已沒有存在的必要，典權(quán)人優(yōu)先購買權(quán)也就沒有了存在的基礎(chǔ)條件。即使今后仍然有人愿意將財(cái)產(chǎn)出典，可以通過訂立合同來確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，典權(quán)人可否有優(yōu)先購買權(quán)也可在合同中一并約定，而不需法律硬性規(guī)定典權(quán)人有優(yōu)先購買權(quán)。[22]

　　4、股權(quán)（出資）轉(zhuǎn)讓優(yōu)先購買權(quán)。由上可知，我國(guó)現(xiàn)行法上，股東優(yōu)先購買權(quán)主要指有限責(zé)任公司股東在轉(zhuǎn)讓出資時(shí)，其他股東的優(yōu)先購買權(quán)；有限責(zé)任公司新增資本時(shí)，原有股東的優(yōu)先購買權(quán)；合伙人的優(yōu)先購買權(quán)。第一、法律規(guī)定優(yōu)先購買權(quán)在于公司或合伙企業(yè)具有人合性和資合性，但股權(quán)或出資在轉(zhuǎn)讓時(shí)，法律首先都強(qiáng)調(diào)由當(dāng)事自己協(xié)議，而法律再規(guī)定優(yōu)先購買權(quán)只具有補(bǔ)充的作用，實(shí)踐中大多都有在協(xié)議中有規(guī)定，故法律再這樣規(guī)定不具有實(shí)際意義。第二、執(zhí)行中股權(quán)或出資的轉(zhuǎn)讓，公司法規(guī)定了二十天的考慮期限，對(duì)于先予執(zhí)行來說，這個(gè)時(shí)間是否太長(zhǎng)了，而合伙企業(yè)中又沒有規(guī)定時(shí)間，其操作性不強(qiáng)，沒有必要設(shè)立這種權(quán)利。第三、對(duì)于公司或合伙企業(yè)，其以股份計(jì)算相當(dāng)于按份共有，這個(gè)問題就回來上面去了（見共有人優(yōu)先購買權(quán)部分）。第四、有限責(zé)任公司股東在轉(zhuǎn)讓出資時(shí)，其他股東能否行使部分優(yōu)先購買權(quán)？我國(guó)法律沒有規(guī)定，理論界有不同意見，其問題相當(dāng)復(fù)雜，對(duì)于復(fù)雜的問題，有簡(jiǎn)單的辦法（即廢除優(yōu)先購買權(quán)）為什么不用呢？第五、“對(duì)于股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓的交易過程來說,必將增加交易成本,而且這樣的交易成本損失不是'保護(hù)有限責(zé)任公司的人合性'能帶來的收益所能夠彌補(bǔ)得了的,對(duì)于交易中的各方來說也是得不償失。因此,股東優(yōu)先購買權(quán)的存在,其結(jié)果是弊大于利。經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本邏輯認(rèn)為,人們總是面臨權(quán)衡和選擇；法律也只不過是在各種對(duì)立甚至沖突的權(quán)益中尋求平衡和妥協(xié)。就優(yōu)先購買權(quán)制度來說,賦予股東優(yōu)先購買權(quán)是不經(jīng)濟(jì)的,沒有必要為了一個(gè)形式上的'人合性',犧牲交易各方的利益而增加交易成本。”[23]

　　5、住房制度改革中的優(yōu)先購買權(quán)。由上可知，住房制度改革中的優(yōu)先購買權(quán)主要有三類，即原住戶的優(yōu)先購買權(quán)；住房困難戶的優(yōu)先購買權(quán)；原產(chǎn)權(quán)單位的優(yōu)先購買權(quán)。筆者認(rèn)為，住房制度改革中的優(yōu)先購買權(quán)是住房制度改革中的一種過渡性措施，沒有長(zhǎng)久的適用性，隨著住房制度改革任務(wù)的完成也就完成了它的歷史使命。在今后的立法中應(yīng)予取消。[24]

　　綜上而言，優(yōu)先購買權(quán)制度僅為了保護(hù)個(gè)別人的利益，而犧牲了整個(gè)交易鏈條的安全和私法自治的基本民法理念，增加了交易糾紛，造成社會(huì)資源的浪費(fèi)，而且其存在的社會(huì)基礎(chǔ)已經(jīng)喪失，李維曾說過“法律不可能給每個(gè)人以方便，如果它有益于全體和大多數(shù)人，我們就該滿足了”，為了更多的利益，所以筆者認(rèn)為優(yōu)先購買權(quán)制度應(yīng)予以廢棄。

　　【注釋】

　　[1]王利明：《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿及說明》，中國(guó)法制出版社01年4月版，第32頁
　　[2]陳朝壁：《羅馬法原理》，法律出版社2006年，第296頁
　　[3]孫憲忠：《德國(guó)當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年，第170頁
　　[4]孔慶明：《中國(guó)民法史》，吉林人民出版社1996年版，第256頁
　　[5]呂志興：《中國(guó)古代不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)制度研究》載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第2期第124頁
　　[6]《中國(guó)古代法中的優(yōu)先購買權(quán)》，張友煌，2005-12-4
　　[7]梁治平：《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年6月版，第61頁
　　[8]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年，第505頁。
　　[9]王崇敏，《不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)探析》，《行政與法》2000年第4期
　　[10]王利明：《共有中的優(yōu)先購買權(quán)》，楊立新主編：《民商法前沿》第1、2輯，吉林人民出版社，2002年9月，第72頁
　　[11] 王利明：《關(guān)于原共有人的優(yōu)先購買權(quán)》載《中國(guó)民商法律網(wǎng)》
　　[12]李少華：《法定優(yōu)先購買權(quán)的法律性質(zhì)、效力及實(shí)現(xiàn)》載《當(dāng)代法學(xué)》03年第2期
　　[13]王福祥：《論優(yōu)先購買權(quán)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》，1995年第2期，第38頁
　　[14]張文顯：《法理學(xué)》，法律出版社，1997年版，第294頁
　　[15]劉云升：《先買權(quán)制度法律價(jià)值等諸問題的探討》，《河北法學(xué)》00年第5期第38-39頁。
　　[16]趙萃萃：《關(guān)于廢除承租人優(yōu)先購買權(quán)制度的幾個(gè)理由》載《民商法網(wǎng)刊》06年第7期
　　[17]劉毅勤：《房屋優(yōu)先購買權(quán)制度及其存廢之我見》，趙中孚主編，《民商法理論研究》第一輯 ，中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版， 第72頁
　　[18]徐力：《房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)-〈合同法〉第230條規(guī)定的解釋與適用》，載《民事審判指導(dǎo)與參考》總第15集，最高人民法院民一庭編，法律出版社2003年版，第105頁
　　[19]王利明：《物權(quán)法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年4月，第791-797頁。
　　[20] 李開國(guó)，黃明耀：《論房屋買賣中的優(yōu)先購買權(quán)》，《中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，93年第2期
　　[21]蔡福華：《民事優(yōu)先權(quán)研究》，人民法院出版社，2000年10月，第68頁
　　[22]（《優(yōu)先購買權(quán)若干問題研究》曹艷芝，《民商法網(wǎng)刊》2006年第11期
　　[23]《有限責(zé)任公司股東優(yōu)先購買權(quán)的理論基礎(chǔ) 》胡大武, 張瑩:《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社科版） 2007 /08總第192期，袁錦秀,段方群《 股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)研究: 交易成本視角》載《時(shí)代法學(xué)》 2005 （3） : 37.p137
　　[24]曹艷芝：《優(yōu)先購買權(quán)若干問題研究》載《民商法網(wǎng)刊》2006年第11期