“性賄賂”立法并不可行

        用女色向國家公職人員行賄牟取利益應立法制裁。近日，南京大學法學院金衛(wèi)東的一篇論文引起了人們對“性賄賂”問題的關(guān)注。 

        其實“性賄賂”不是新話題，早在1979年修訂《刑法》時就被理論界討論過。舊話重提，可見民眾反腐心切。 

        但是，新確立一個罪名，屬于修改刑法范疇。一旦實施，將擴大刑法的適用范圍，可能剝奪更多公民的人身權(quán)利甚至生命權(quán)利，因此必須經(jīng)過大量案例研究，以證明它的必要性和可行性。“性賄賂”的法理依據(jù)充分嗎？司法實踐會不會有問題？一場喧囂后，我們有必要對之進行理性思考。 

        道德問題還是法律問題 

        有人說，官員的道德關(guān)乎國計民生，應受更高標準的法律約束。如果給“性賄賂”披上“生活作風”的外衣，將會使之逃脫應有的制裁。 

        誠然，官員屬公眾人物，其隱私應透明些，接受公眾的監(jiān)督。但是，“性畢竟是人的一種天然的權(quán)利，涉及到人的自由意志、人權(quán)等。它的界限在哪，很難說。”正如北京大學白建軍教授指出的，即使我們把性關(guān)系視為物質(zhì)的，它與財物也有本質(zhì)區(qū)別：它和人身屬性不可分離，不具備財物的“可轉(zhuǎn)讓性”。 

        當然，養(yǎng)情人與謀私利之間有關(guān)系。但它們是兩碼事：養(yǎng)情人是私事，屬于法律保護的個人空間，是道德調(diào)整范疇；后者是公務，用公共權(quán)利和公共資源謀私利危害社會正常秩序，輕則行政處罰和政紀處分，重則法律制裁。如果法律過度介入道德范圍，則有越界之嫌，也有悖法治原則。 

        法理依據(jù)不足 

        某項法律的出臺或修改，必須有足夠的法理依據(jù)來支持，“性賄賂”亦然。目前來看，“性賄賂”的法理依據(jù)似乎單薄了些。 

        首先，“性賄賂罪”的定性不準確。“性賄賂”的本質(zhì)內(nèi)容是權(quán)色交易，而權(quán)色交易的中心應是權(quán)力的腐敗，是權(quán)錢交易。權(quán)色交易在一定程度上只是貪官進行權(quán)錢交易的一個動因或一種手段，把它上升為“性賄賂罪”，定性不準確。 

        從法律的傳承性來看，將“性賄賂”納入刑法的可能性太小。我國著名刑法學家高銘暄認為，按照我國通行的刑法理論，賄賂罪與財產(chǎn)或財產(chǎn)性的利益不可分離。賄賂罪的客觀方面是財產(chǎn)利益的非法轉(zhuǎn)讓或取得。“性賄賂”沒有財產(chǎn)屬性，不符合犯罪構(gòu)成。 

        “刑罰與其嚴厲不如緩和”這一刑法格言在我國則體現(xiàn)為“從舊兼從輕”原則。這是刑法的謙抑性，即國家執(zhí)行刑事政策時，只要能給予犯罪人較輕處罰的，就不會給予較重的處罰。若將“性賄賂”納入犯罪體系，就會擴大刑法的“殺傷面”，違背刑法的謙抑性原則，破壞刑罰的均衡性，產(chǎn)生不利后果。 

        再者，若將“性賄賂”上升為犯罪，那么犯罪主體如何確認？普通財物賄賂罪，犯罪主體是很明確。但“性賄賂罪”的犯罪主體應是三方：行賄者、受賄者和用以行賄的女人。施受雙方皆當治罪自不待言，第三方如何處罰？尚無法律可比照。定賣淫罪？似乎弱化了“性賄賂”的危害性。最極端的例子是，有的女人主動出賣色相，以性牟利，她既是行賄者又是行賄“物”，是否該定“性賄賂罪”值得商榷。 

        把“性賄賂”納入刑法，作為學術(shù)界的一種敏感，一種探討是可以的，但不宜在未做大量案例研究前就預先設(shè)定好了結(jié)論。 

        司法實踐兩大難處：取證和量刑 

        以現(xiàn)行的《刑法》來看，賄賂罪的量刑輕重依賄賂的財物數(shù)額大小而定。而“性賄賂”的賄賂物———“性”是無法量化的。如果設(shè)立了“性賄賂罪”，取證和量刑是兩大難題。 

        西北政法學院賈宇教授說，“性賄賂”的取證與一般財物賄賂比，無疑難得多。因為財物賄賂可通過查獲贓物等多種途徑收集證據(jù)，“性賄賂”則不然，權(quán)色交易比較隱蔽。犯罪嫌疑人的口供是唯一的證據(jù)，很難有其他形式的證據(jù)相互印證。其次，易形成錯案。同時，“性賄賂罪”的量刑也不好操作，其數(shù)量很難計算。 

        對“性賄賂”的討論仍將進行。刑罰的功能是“懲治于既然”。在一切破壞還未到來之前，為什么不預防犯罪，“防患于未然”呢？