過高違約金調(diào)整標準探析

一、學術界對過高違約金調(diào)整標準的觀點

　　《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第一百一十四條第二款規(guī)定：約定的違約金過分高于造成損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以適當減少。盡管其中規(guī)定了相應機關可以對過高違約金進行調(diào)整，但對調(diào)整標準未予細化，在學術界存在著多種觀點，主要有：

　?。ㄒ唬┮赃`約行為給合同相對人造成的損失為調(diào)整標準。采用這種觀點的學者認為，《合同法》第一百一十四條規(guī)定的違約金性質(zhì)上屬于補償性違約金，盡管該條第三款規(guī)定“遲延履行違約金”可與“債務履行”并用，亦不過是對于遲延履行賠償額的預定，仍屬于補償性違約金。在此性質(zhì)下，違約金的調(diào)整應以賠償損失為目的。

　?。ǘ┳裱馑甲灾卧瓌t，以合同約定為調(diào)整標準。這種觀點主要建立在認為違約金為懲罰性賠償金的基礎上。對理性的當事人來講，合同條款應該是他們理性選擇的結(jié)果，因而所約定的違約金數(shù)額也應是法律予以保證的，即使違約金的數(shù)額超過合同相對人的損失，具有對違約方一定的懲罰作用，也是應得到法律確認的。

　?。ㄈ┮赃`約行為給合同相對人造成的損失為主要的調(diào)整標準，同時尊重當事人意思自治。這種觀點主要建立在認為違約金以補償性為主、懲罰性為輔性質(zhì)的基礎上。在合同法領域，平等和自由是它的靈魂，違約金的支付不應使非違約方受有額外利益，從中獲利，因此，過高違約金的調(diào)整應以補償性為主。同時也應注意到，從目前我國的整體環(huán)境來看，違約金內(nèi)在的規(guī)定“以懲罰性為輔”是必要的，體現(xiàn)在：第一，違約金的懲罰性能使其更好地發(fā)揮保障合同履行、維護交易秩序的作用。第二，違約金條款的訂立是雙方當事人約定的產(chǎn)物，且任何一方當事人均可通過協(xié)商為自己設立違約金從債權，因而懲罰性違約金并不破壞民法的平等、等價有償原則。第三，只有懲罰性違約金才能更有效地發(fā)揮維護合同紀律、制裁違約行為、充分保護非違約方利益的作用。如果只承認補償性違約金，則會造成違約金與損害賠償形式的混淆，使損害賠償責任形式難以發(fā)揮作用。因此，在這種理論的支撐下，形成了在對過高違約金調(diào)整時以補償性為主、兼顧懲罰性的觀點。

　　二、各種觀點在實踐中的學理分析

　?。ㄒ唬┮院贤o相對人造成的損失為調(diào)整標準的觀點忽略了違約金具有的懲罰性特征。正如前文而言，在我國經(jīng)濟現(xiàn)狀下，承認違約金的懲罰性特征具有正當性和必要性，理由如下：第一，承認懲罰性違約金符合我國民法確立的合同自由原則，合同自由反映了商品經(jīng)濟的本質(zhì)要求，是各國民法普遍確立的基本原則。合同自由包括合同內(nèi)容自由，即只要在不違反法律強行性法規(guī)的情況下，當事人自由約定的合同內(nèi)容就是合法有效的，這些內(nèi)容當然包括懲罰性違約金，其確立是合同自由的具體體現(xiàn)。第二，我國自古視誠信為美德，違約行為在道德上是應受非難的。或許，現(xiàn)代的合同法不應承載過多的道德因素，但是允許當事人對違約行為約定私的懲罰，在某種程度上誠信缺少的今天，也未嘗不可。第三，允許當事人約定懲罰性違約金對社會整體利益而言也是有好處的。從經(jīng)濟學理論來講，作為市場經(jīng)濟的理性自然人，每個人都具有趨利避害的特性，如果違約的最終結(jié)果僅是補償損失，不足以對合同雙方的行為進行約束，在一方受到外部利益的時候，可能很容易會采取違約行為，而違約行為的泛濫恰是社會秩序所不允許的，對社會整體利益也具有嚴重的損害。因此，從對社會整體利益的維護層面，也應承認違約金的懲罰性質(zhì)。

　?。ǘ┮院贤s定為調(diào)整標準、忽略違約金的補償性功能與民事制度的原有設計相違背。相對于第一種觀點，只關注違約金的懲罰性質(zhì)，而忽略補償性的特征，與民事法律制度設計的初衷是相違背的。作為民事制度的一部分，違約金設立的最根本的出發(fā)點是為了彌補一方違約而給對方造成的損失，具有補償性質(zhì)。同時，對違約金懲罰性質(zhì)的過分強調(diào)，也容易造成不法商人對該制度的利用，利用強勢地位逼迫相對人訂立巨額違約金，如果這種行為受到法律確認，是違背合同正義的，法律不應鼓勵此種行為。

　　綜合以上觀點，可以得出違約金補償性及賠償性都是不可忽略的。至于兩者的優(yōu)先性，我們應該看到，違約金制度的作用在于對實際損失與應得利益進行預定性補償，省卻合同當事人于違約時在損失方面計算的麻煩，使非違約方免受損害。因此，就違約金基本功能而言，應當是補償性質(zhì)的，即通過違約金的補償功能，使非違約方的財產(chǎn)恢復到受到損害之前的狀況，這種恢復對非違約方來說，就是一種經(jīng)濟上的補償，而并非是對違約方的懲罰。當然，也不能忽視了懲罰性違約金對于違約行為的制裁功能，允許當事人進行約定的主要原因也在于此。因此，個人認為，我國合同法規(guī)定的違約金的性質(zhì)為補償性為主，懲罰性為輔，相應的調(diào)整標準也應是以違約行為給相對人造成的損失為主，兼顧違約金的懲罰特性。

　　三、對過高違約金調(diào)整可參考的因素

　　如前文所述，違約金是以補償性為主，那么，對于高于實際損失的違約金必然要進行司法干預，將其調(diào)整到一個合理的位置點。然而，在合同本身并無瑕疵、符合契約生效之全部要件的前提下，對合同中的違約金的數(shù)額進行調(diào)整，顯然是不顧當事人明確約定的內(nèi)容而作的一種變更，實質(zhì)是對意思自治的突破。那么，這種變更與突破則必然要在理論上尋求依據(jù)，以使其正當化。事實上，合同自由與合同正義、實現(xiàn)合同效益與保護交易安全的辯證關系是構成對違約金過高問題進行調(diào)整的理論基礎。在這種理論背景下，對過高違約金進行調(diào)整就需要參考多方面的因素：

　?。ㄒ唬┮蜻`約行為給對方當事人造成的損失

　　《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定的參考因素盡管不夠全面合理，但是，鑒于上文中論述的違約金調(diào)整的首要標準，實際損失的參考因素在司法活動中的作用十分重要。同時，按照合同法第一百一十三條的規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”第一百一十四條確定的損失應當為實際損失，即違約方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定給對方造成的損失，這是立法上的規(guī)定，同時也是直接影響當事人利益的因素。實際損失在違約金數(shù)額調(diào)整中所據(jù)的位置，除合同法的規(guī)定外，從最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條中也能夠看到，“當事人以約定違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過損失的30%為標準適當減少；當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。”該規(guī)定也進一步確認了實際損失作為參考標準的重要性。

　?。ǘ┖贤倶说念~因素

　　以合同總標的額作為違約金的主要參考因素之一，基于如下幾點原因：一是對于這種因素的參考在我國立法上具有一脈相承性，如我國合同法施行前的《技術合同法實施條例》第二十二條規(guī)定，“當事人在合同中約定的違約金不得超過合同價款、報酬或者使用費的總額。”與之類似的規(guī)定是《中華人民共和國擔保法》中關于定金總額的規(guī)定，如擔保法第九十一條規(guī)定，當事人約定的定金數(shù)額不得超過主合同標的額的20%。二是從國外的立法看，也有這樣的先例，如法國1930年的保險法第二十三條規(guī)定，違約金的幅度不得超過保險費的50%。

　?。ㄈ┖贤斒氯说闹饔^過失因素

　　上文論述了在我國存在懲罰性違約金的必要性。論及懲罰時，往往聯(lián)想到對過失的懲罰，在違約方存在過失的情況下，是否對違約金的調(diào)整造成影響呢？關于過錯因素在違約金調(diào)整中是否應占一席之地，王利明先生認為，“從原則上，補償性違約金不應當根據(jù)過錯來調(diào)整數(shù)額，而主要根據(jù)實際的損失來增減數(shù)額，即使是對懲罰性違約金數(shù)額的調(diào)整，原則上也要以實際的損失為依據(jù)。不過，在例外情況下，對于懲罰性違約金也可以過錯程度作為減輕違約金數(shù)額的依據(jù)。例如，如果違約方僅具有輕微過失，則不應對其實施過重的懲罰，因而適當減輕其違約金責任。”梅迪庫斯則認為“對于一項已經(jīng)發(fā)生應支付效力的數(shù)額過高的違約金，以債務人尚未支付為限，可以判決將其減至適當金額……另外一個判據(jù)是看違約金制裁對債務人的預期效果：如果債務人已經(jīng)凸顯出侵害權利的傾向，則相對于到目前為止始終努力遵紀守法的債務人而言，以約定較高的違約金為適當。”顯然，他更看重違約方的過錯在違約金調(diào)整中的作用，特別是在懲罰性違約金中更應當予以考慮，以便給債務人心理上制造壓力，促使其積極履行債務。

　　同時，我們應該看到，對過高違約金進行調(diào)整是一個復雜的理論體系，其參考因素也不僅僅局限于這幾個方面，需要法官在相關司法活動中綜合理論與實踐多方面的因素來加以調(diào)整，真正實現(xiàn)違約金制度設立的初衷。