專利侵權判定指南div

   一、發(fā)明、實用新型專利權保護范圍的確定
　　（一）確定保護范圍的解釋對象
　　1、審理侵犯發(fā)明或者實用新型專利權糾紛案件，應當首先確定專利權保護范圍。發(fā)明或者實用新型專利權保護范圍應當以權利要求書記載的技術特征所確定的內容為準，也包括與所記載的技術特征相等同的技術特征所確定的內容。
　　確定專利權保護范圍時，應當對專利權人作為權利依據(jù)所主張的相關權利要求進行解釋。
　　2、專利獨立權利要求從整體上反映發(fā)明或者實用新型專利的技術方案，記載解決技術問題的必要技術特征，與從屬權利要求相比,其保護范圍最大。確定專利權保護范圍時,通常應當對保護范圍最大的專利獨立權利要求作出解釋。
　　3、一項專利中有兩個以上的獨立權利要求的，應該根據(jù)權利人提出的請求，解釋其中有關獨立權利要求確定的保護范圍。
　　4、權利人主張以從屬權利要求確定保護范圍的，應當以該從屬權利要求記載的附加技術特征及其直接或間接引用的權利要求記載的技術特征，一并確定專利權保護范圍。
　　5、技術特征是指在權利要求所限定的技術方案中，能夠相對獨立地執(zhí)行一定的技術功能、并能產生相對獨立的技術效果的最小技術單元或者單元組合。
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　　6、專利權有效原則。在權利人據(jù)以主張的專利權未被宣告無效之前，其權利應予保護，而不得以該專利權不符合專利法相關授權條件、應予無效為由作出裁判。
　　專利登記簿副本，或者專利證書和當年繳納專利年費的收據(jù)可以作為證明專利權有效的證據(jù)。
　　7、折衷原則。解釋權利要求時，應當以權利要求記載的技術內容為準，根據(jù)說明書及附圖、現(xiàn)有技術、專利對現(xiàn)有技術所做的貢獻等因素合理確定專利權保護范圍;既不能將專利權保護范圍拘泥于權利要求書的字面含義,也不能將專利權保護范圍擴展到所屬技術領域的普通技術人員在專利申請日前通過閱讀說明書及附圖后需要經過創(chuàng)造性勞動才能聯(lián)想到的內容。
　　8、整體（全部技術特征）原則。將權利要求中記載的全部技術特征所表達的技術內容作為一個整體技術方案對待，記載在前序部分的技術特征和記載在特征部分的技術特征，對于限定保護范圍具有相同作用。
　?。ㄈ┙忉尫椒?br /> 　　9、確定專利權保護范圍時，應當以國務院專利行政部門公告授權的專利文本或者已經發(fā)生法律效力的專利復審請求審查決定、無效宣告請求審查決定及相關的授權、確權行政判決所確定的權利要求為準。權利要求存在多個文本的，以最終有效的文本為準。
　　10、解釋權利要求應當從所屬技術領域的普通技術人員的角度進行。
　　所屬技術領域的普通技術人員，亦可稱為本領域的技術人員，是一種假設的“人”，他知曉申請日之前該技術領域所有的普通技術知識，能夠獲知該領域中所有的現(xiàn)有技術，并且具有運用該申請日之前常規(guī)實驗手段的能力。
　　所屬技術領域的普通技術人員，不是指具體的某一個人或某一類人，不宜用文化程度、職稱、級別等具體標準來參照套用。當事人對所屬技術領域的普通技術人員是否知曉某項普通技術知識以及運用某種常規(guī)實驗手段的能力有爭議的，應當舉證證明。
　　11、對權利要求的解釋，包括澄清、彌補和特定情況下的修正三種形式，即當權利要求中的技術特征所表達的技術內容不清楚時，澄清該技術特征的含義；當權利要求中的技術特征在理解上存在缺陷時，彌補該技術特征的不足；當權利要求中的技術特征之間存在矛盾等特定情況時，修正該技術特征的含義。
　　12、專利說明書及附圖可以用以對權利要求字面所限定的技術方案的保護范圍作出合理的解釋，即把與權利要求書記載的技術特征等同的特征解釋進專利權保護范圍，或者依據(jù)專利說明書及附圖對某些技術特征作出界定。
　　13、解釋權利要求，可以使用專利說明書及附圖、權利要求書中的相關權利要求、專利審查檔案以及生效法律文書所記載的內容。
　　以上述方法仍不能明確權利要求含義的，可以結合工具書、教科書等公知文獻及所屬技術領域的普通技術人員的通常理解進行解釋。
　　本指南所稱專利審查檔案，是指專利審查、復審、無效過程中國務院專利行政部門及專利復審委員會發(fā)出的審查意見通知書，專利申請人、專利權人做出的書面答復，口審記錄表，會晤記錄等。
　　本指南所稱生效法律文書，是指已經發(fā)生法律效力的專利復審請求審查決定、專利無效宣告請求審查決定及相關的授權、確權行政判決。
　　14、權利要求與專利說明書出現(xiàn)不一致或者相互矛盾的，該專利不符合專利法第二十六條第四款的規(guī)定，告知當事人通過專利無效宣告程序解決。當事人啟動專利無效宣告程序的，可以根據(jù)具體案情確定是否中止訴訟。
　　當事人不愿通過專利無效程序解決，或者未在合理期限內提起專利權無效宣告請求的，應當按照專利權有效原則和權利要求優(yōu)先原則，以權利要求限定的保護范圍為準。但是所屬領域的技術人員通過閱讀權利要求書和說明書及附圖，能夠對實現(xiàn)要求保護的技術方案得出具體、確定、唯一的解釋的，應當根據(jù)該解釋來澄清或者修正權利要求中的錯誤表述。
　　15、從屬權利要求包含了應當記載在獨立權利要求中、解決發(fā)明技術問題必不可少的必要技術特征（缺少該技術特征，獨立權利要求中記載的技術方案不能實現(xiàn)發(fā)明目的）的，該專利不符合專利法實施細則第二十條第二款的規(guī)定，告知當事人通過專利無效宣告程序解決。當事人啟動專利無效宣告程序的，可以根據(jù)具體案情確定是否中止訴訟。
　　16、對于權利要求中以功能或者效果表述的功能性技術特征，應當結合說明書和附圖描述的該功能或者效果的具體實施方式及其等同的實施方式，確定該技術特征的內容。
　　功能性技術特征，是指權利要求中的對產品的部件或部件之間的配合關系或者對方法的步驟采用其在發(fā)明創(chuàng)造中所起的作用、功能或者產生的效果來限定的技術特征。
　　下列情形一般不宜認定為功能性技術特征：
　?。?）以功能或效果性語言表述且已經成為所屬技術領域的普通技術人員普遍知曉的技術名詞一類的技術特征，如導體、散熱裝置、粘結劑、放大器、變速器、濾波器等；
　　（2）使用功能性或效果性語言表述，但同時也用相應的結構、材料、步驟等特征進行描述的技術特征。
　　17、在確定功能性技術特征的內容時，應當將功能性技術特征限定為說明書中所對應的為實現(xiàn)所述功能、效果所必須的結構、步驟特征。
　　18、方法專利權利要求對步驟順序有明確限定的，步驟本身以及步驟之間的順序均應對專利權保護范圍起到限定作用；方法專利權利要求對步驟順序沒有明確限定的，不應以此為由，不考慮步驟順序對權利要求的限定作用，而應當結合說明書和附圖、權利要求記載的整體技術方案、各個步驟之間的邏輯關系以及專利審查檔案，從所屬技術領域的普通技術人員的角度出發(fā)，確定各步驟是否應當按照特定的順序實施。
　　19、以方法特征限定的產品權利要求,方法特征對于專利權保護范圍具有限定作用。
　　20、實用新型專利權利要求中包含非形狀、非構造技術特征的，該技術特征用于限定專利權的保護范圍，并按照該技術特征的字面含義進行解釋。
　　非形狀、非構造技術特征，是指實用新型專利權利要求中記載的不屬于產品的形狀、構造或者其結合等的技術特征，如用途、制造工藝、使用方法、材料成分（組分、配比）等。
　　21、產品發(fā)明或者實用新型專利權利要求未限定應用領域、用途的，應用領域、用途一般對專利權保護范圍不起限定作用。
　　產品發(fā)明或者實用新型專利權利要求限定應用領域、用途的，應用領域、用途應當作為對權利要求的保護范圍具有限定作用的技術特征。但是，如果該特征對所要求保護的結構和/或組成本身沒有帶來影響，也未對該技術方案獲得授權產生實質性作用，只是對產品或設備的用途或使用方式進行描述的，則對專利權保護范圍不起限定作用。
　　22、寫入權利要求的使用環(huán)境特征屬于必要技術特征，對專利權保護范圍具有限定作用。
　　使用環(huán)境特征是指權利要求中用來描述發(fā)明所使用的背景或者條件的技術特征。
　　23、被訴侵權技術方案可以適用于產品權利要求記載的使用環(huán)境的，應當認定被訴侵權技術方案具備了權利要求記載的使用環(huán)境特征，而不以被訴侵權技術方案實際使用該環(huán)境特征為前提。
　　24、說明書對技術術語的解釋與該技術術語通用含義不同的，以說明書的解釋為準。
　　被訴侵權行為發(fā)生時，技術術語已經產生其他含義的，應當采用專利申請日時的含義解釋該技術術語。
　　25、同一技術術語在權利要求書和說明書中所表達的含義應當一致，不一致時應以權利要求書為準。
　　26、當權利要求中引用了附圖標記時，不應以附圖中附圖標記所反映出的具體結構來限定權利要求中的技術特征。
　　27、專利權的保護范圍不應受說明書中公開的具體實施方式的限制，但下列情況除外：
　?。?）權利要求實質上即是實施方式所記載的技術方案的；
　　（2）權利要求包括功能性技術特征的。
　　28、摘要的作用是提供技術信息，便于公眾進行檢索，不能用于確定專利權的保護范圍，也不能用于解釋權利要求。
　　29、當專利文件中的印刷錯誤影響到專利權保護范圍的確定時，可以依據(jù)專利審查檔案進行修正。
　　對于明顯的語法錯誤、文字錯誤等，能從權利要求或說明書的整體及上下文得出唯一理解的，應依據(jù)實際情況予以解釋。
　　二、發(fā)明、實用新型專利權的侵權判定
　?。ㄒ唬┘夹g特征的比對方法
　　30、判定被訴侵權技術方案是否落入專利權的保護范圍，應當審查權利人主張的權利要求所記載的全部技術特征，并以權利要求中記載的全部技術特征與被訴侵權技術方案所對應的全部技術特征逐一進行比較。
　　31、被訴侵權技術方案包含與權利要求記載的全部技術特征相同或者等同的技術特征的，應當認定其落入專利權保護范圍；被訴侵權技術方案的技術特征與權利要求記載的全部技術特征相比，缺少權利要求記載的一個或多個技術特征，或者有一個或一個以上技術特征不相同也不等同的，應當認定其沒有落入專利權保護范圍。
　　32、進行侵權判定，不應以專利產品與被訴侵權技術方案直接進行比對，但專利產品可以用以幫助理解有關技術特征與技術方案。
　　33、權利人、被訴侵權人均有專利權時，一般不能將雙方專利產品或者雙方專利的權利要求進行比對。
　　34、對產品發(fā)明或者實用新型進行專利侵權判定比對，一般不考慮被訴侵權技術方案與專利技術是否為相同技術領域。
　　（二）相同侵權
　　35、相同侵權，即文字含義上的侵權,是指被訴侵權技術方案包含了與權利要求記載的全部技術特征相同的對應技術特征。
　　36、當權利要求中記載的技術特征采用上位概念特征，而被訴侵權技術方案的相應技術特征采用的是相應的下位概念特征時，則被訴侵權技術方案落入專利權保護范圍。
　　37、被訴侵權技術方案在包含了權利要求中的全部技術特征的基礎上，又增加了新的技術特征的，仍然落入專利權保護范圍。
　　但是，如果權利要求中的文字表述已將增加的新的技術特征排除在外，則不應當認為被訴侵權技術方案落入該權利要求的保護范圍。
　　38、對于組合物的封閉式權利要求，被訴侵權技術方案在包含權利要求中的全部技術特征的基礎上，又增加了新的技術特征的，則不落入專利權保護范圍。但是，被訴侵權技術方案中新增加的技術特征對組合物的性質和技術效果未產生實質性影響或該特征屬于不可避免的常規(guī)數(shù)量雜質的情況除外。
　　39、對于包含功能性特征的權利要求，如果被訴侵權技術方案不但實現(xiàn)了與該特征相同的功能，而且實現(xiàn)該功能的結構、步驟與專利說明書中記載的具體實施方式所確定的結構、步驟相同的，則被訴侵權技術方案落入專利權保護范圍。
　　40、在后獲得專利權的發(fā)明或實用新型是對在先發(fā)明或實用新型專利的改進，在后專利的某項權利要求記載了在先專利某項權利要求中記載的全部技術特征，又增加了另外的技術特征的，在后專利屬于從屬專利。實施從屬專利落入在先專利的保護范圍。
　　下列情形屬于從屬專利:
　 （1）在后產品專利權利要求在包含了在先產品專利權利要求的全部技術特征的基礎上，增加了新的技術特征；
　 （2）在原有產品專利權利要求的基礎上，發(fā)現(xiàn)了原來未曾發(fā)現(xiàn)的新的用途；
　 （3）在原有方法專利權利要求的基礎上，增加了新的技術特征。
　?。ㄈ┑韧謾?br /> 　　41、在專利侵權判定中，在相同侵權不成立的情況下，應當判斷是否構成等同侵權。
　　42、等同侵權，是指被訴侵權技術方案有一個或者一個以上技術特征與權利要求中的相應技術特征從字面上看不相同，但是屬于等同特征，應當認定被訴侵權技術方案落入專利權保護范圍。
　　43、等同特征，是指與權利要求所記載的技術特征以基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且所屬技術領域的普通技術人員無需經過創(chuàng)造性勞動就能夠想到的技術特征。
　　44、基本相同的手段，一般是指在被訴侵權行為發(fā)生日前專利所屬技術領域慣常替換的技術特征以及工作原理基本相同的技術特征。
　　申請日后出現(xiàn)的、工作原理與專利技術特征不同的技術特征，屬于被訴侵權行為發(fā)生日所屬技術領域普通技術人員容易想到的替換特征，可以認定為基本相同的手段。
　　45、基本相同的功能，是指被訴侵權技術方案中的替換手段所起的作用與權利要求對應技術特征在專利技術方案中所起的作用基本上是相同的。
　　46、基本相同的效果，一般是指被訴侵權技術方案中的替換手段所達到的效果與權利要求對應技術特征的技術效果無實質性差異。
　　被訴侵權技術方案中的替換手段相對于權利要求對應技術特征在技術效果上不屬于明顯提高或者降低的，應當認為屬于無實質性差異。
　　47、無需經過創(chuàng)造性勞動就能夠想到，即對所屬技術領域的普通技術人員而言，被訴侵權技術方案中替換手段與權利要求對應技術特征相互替換是顯而易見的。
　　48、對手段、功能、效果以及是否需要創(chuàng)造性勞動應當依次進行判斷。
　　49、等同特征的替換應當是具體的、對應的技術特征之間的替換，而不是完整技術方案之間的替換。
　　50、等同特征，可以是權利要求中的若干技術特征對應于被訴侵權技術方案中的一個技術特征，也可以是權利要求中的一個技術特征對應于被訴侵權技術方案中的若干技術特征的組合。
　　51、等同特征替換，既包括對權利要求中區(qū)別技術特征的替換，也包括對權利要求前序部分中的技術特征的替換。
　　52、判定被訴侵權技術方案的技術特征與權利要求的技術特征是否等同的時間點，應當以被訴侵權行為發(fā)生日為界限。
　　53、權利要求與被訴侵權技術方案存在多個等同特征的，如果該多個等同特征的疊加導致被訴侵權技術方案形成了與權利要求技術構思不同的技術方案，或者被訴侵權技術方案取得了預料不到的技術效果的，則一般不宜認定構成等同侵權。
　　54、對于包含功能性特征的權利要求，如果被訴侵權技術方案相應技術特征不但實現(xiàn)了相同的功能，而且實現(xiàn)該功能的結構、步驟與專利說明書中記載的具體實施方式所確定的結構、步驟等同的，應當認定構成等同特征。
　　上述等同的判斷時間點應當為專利申請日。
　　55、對于包含有數(shù)值范圍的專利技術方案，如果被訴侵權技術方案所使用的數(shù)值與權利要求記載的相應數(shù)值不同的，不應認定構成等同。
　　但專利權人能夠證明被訴侵權技術方案所使用的數(shù)值，在技術效果上與權利要求中記載的數(shù)值無實質差異的，應當認定構成等同。
　　56、對于僅在說明書或者附圖中描述而在權利要求中未概括的技術方案，應視為專利權人放棄了該技術方案。專利權人以等同侵權為由主張專利權保護范圍包括該技術方案的，不予支持。
　　被訴侵權技術方案屬于說明書中明確排除的技術方案，專利權人主張構成等同侵權的，不予支持。
　　57、對被訴侵權技術方案中的技術特征與權利要求中的技術特征是否等同進行判斷時，被訴侵權人可以專利權人對該等同特征已經放棄、應當禁止其反悔為由進行抗辯。
　　禁止反悔，是指在專利授權或者無效程序中，專利申請人或專利權人通過對權利要求、說明書的修改或者意見陳述的方式，對權利要求的保護范圍作了限制或者部分放棄，從而在侵犯專利權訴訟中，在確定是否構成等同侵權時，禁止專利申請人或專利權人將已放棄的內容重新納入專利權保護范圍。
　　58、專利申請人或專利權人限制或者部分放棄的保護范圍，應當是基于克服缺乏新穎性或創(chuàng)造性、缺少必要技術特征和權利要求得不到說明書的支持以及說明書未充分公開等不能獲得授權的實質性缺陷的需要。
　　專利申請人或專利權人不能說明其修改專利文件原因的，可以推定其修改是為克服獲得授權的實質性缺陷。
　　59、專利權人對權利要求保護范圍所作的部分放棄必須是明示的，而且已經被記錄在書面陳述、專利審查檔案、生效的法律文書中。
　　60、禁止反悔的適用以被訴侵權人提出請求為前提，并由被訴侵權人提供專利申請人或專利權人反悔的相應證據(jù)。
　　在人民法院依法取得記載有專利權人反悔的證據(jù)的情況下，可以根據(jù)業(yè)已查明的事實，通過適用禁止反悔對權利要求的保護范圍予以必要的限制，合理確定專利權保護范圍。
　　三、外觀設計專利權保護范圍的確定
　　61、審理侵犯外觀設計專利權糾紛案件，應當首先確定專利權保護范圍。外觀設計專利權保護范圍以表示在圖片或者照片中的該專利產品的外觀設計為準，外觀設計的簡要說明及其設計要點、專利權人在無效程序及其訴訟程序中的意見陳述、應國務院專利行政部門的要求在專利申請程序中提交的樣品或者模型等，可以用于解釋外觀設計專利權保護范圍。
　　62、外觀設計專利公告授權文本中沒有設計要點的，專利權人可以提交書面材料，說明外觀設計的獨創(chuàng)部位及其設計內容。
　　63、當事人提交的用以證明專利產品外觀設計發(fā)展變化的相關證據(jù)，可以在確定保護范圍時予以考慮。
　　64、在確定外觀設計專利權保護范圍時，應當區(qū)分使用狀態(tài)參考圖與變化狀態(tài)產品的使用狀態(tài)視圖。
　　使用狀態(tài)參考圖是國務院專利行政部門在審查過程中對在簡要說明中未寫明外觀設計產品使用方法、用途或功能的新開發(fā)的產品，或者在一些使用方法、用途或功能不明確的產品無法進行分類時，為了便于對該產品正確分類而要求專利申請人提供的視圖。使用狀態(tài)參考圖不能用于確定外觀設計的保護范圍，但是可以作為確定產品類別的因素。
　　變化狀態(tài)產品的使用狀態(tài)視圖，應當作為確定產品外觀設計保護范圍的依據(jù)。
　　65、外觀設計專利權請求保護色彩的，應當將請求保護的色彩作為確定外觀設計專利權保護范圍的要素之一，即在侵權判定中，應當將其所包含的形狀、圖案、色彩及其組合與被訴侵權產品相應的形狀、圖案、色彩及其組合進行綜合對比。
　　66、外觀設計專利權請求保護色彩的，專利權人應當提交由國務院專利行政部門出具或認可的相關證據(jù)，用以確定外觀設計的保護范圍。必要時，應當與國務院專利行政部門專利審查檔案中的色彩進行核對。
　　67、對整體視覺效果不產生影響的產品的大小、材料、內部結構，應當排除在外觀設計專利權保護范圍之外。
　　68、相似外觀設計專利權的保護范圍由各個獨立的外觀設計分別確定。基本設計與其它相似設計均可以作為確定外觀設計專利權保護范圍的依據(jù)。
　　相似外觀設計，是指對同一產品的多項相似外觀設計提出一件外觀設計專利申請并獲得授權的外觀設計專利。在多項相似外觀設計中，應當指定一項作為基本設計。相似基本設計與某一相似外觀設計之間具有相同或者相似的設計特征，并且二者之間的區(qū)別點在于局部細微變化、該類產品的慣常設計、設計單元重復排列或者僅色彩要素的變化等情形。
　　69、成套產品的整體外觀設計與組成該成套產品的每一件外觀設計均已顯示在該外觀設計專利文件的圖片或者照片中的,其權利保護范圍由組成該成套產品的每一件產品的外觀設計或者該成套產品的整體外觀設計確定。
　　成套產品設計，是指用于同一類別并且成套出售或使用的產品的兩項以上外觀設計，作為一件外觀設計申請?zhí)岢霾@得授權的外觀設計專利。
　　四、外觀設計專利權的侵權判定
　　70、在與外觀設計產品相同或者相近種類產品上，采用與授權外觀設計相同或者相近似外觀設計的，應當認定被訴侵權外觀設計落入外觀設計專利的保護范圍。
　　71、進行外觀設計侵權判定，應當用授權公告中表示該外觀設計的圖片或者照片與被訴侵權外觀設計或者體現(xiàn)被訴侵權外觀設計的圖片或者照片進行比較，而不應以專利權人提交的外觀設計專利產品實物與被訴侵權外觀設計進行比較。但是，該專利產品實物與表示在專利公告文件的圖片或照片中的外觀設計產品完全一致，或者與專利權人應國務院專利行政部門在專利申請程序中為更清楚地了解圖片或照片中的內容而要求提交的樣品或者模型完全一致，并且各方當事人均無異議的除外。
　　72、進行外觀設計侵權判定，應當通過一般消費者的視覺進行直接觀察對比，不應通過放大鏡、顯微鏡等其他工具進行比較。但是，如果表示在圖片或者照片中的產品外觀設計在申請專利時是經過放大的，則在侵權比對時也應將被控侵權產品進行相應放大進行比對。
　　73、進行外觀設計侵權判定，應當首先審查被訴侵權產品與外觀設計產品是否屬于相同或者相近種類產品。
　　74、應當根據(jù)外觀設計產品的用途（使用目的、使用狀態(tài)），認定產品種類是否相同或者相近。
　　確定產品的用途時，可以按照下列順序參考相關因素綜合確定：外觀設計的簡要說明、國際外觀設計分類表、產品的功能以及產品銷售、實際使用的情況等因素。
　　如果外觀設計產品與被訴侵權外觀設計產品的用途（使用目的、使用狀態(tài)）沒有共同性，則外觀設計產品與被訴侵權產品不屬于相同或者相近種類產品。
　　75、判定是否侵犯外觀設計專利權，應當以是否相同或者相近似為標準，而不以是否構成一般消費者混淆、誤認為標準。
　　76、應當以外觀設計專利產品的一般消費者的知識水平和認知能力，判斷外觀設計是否相同或者近似，而不應以該外觀設計專利所屬技術領域的普通設計人員的觀察能力為標準。
　　77、一般消費者，是一種假設的“人”，對其應當從知識水平和認知能力兩方面進行界定。
　　一般消費者的知識水平是指，他通常對外觀設計專利申請日之前相同種類或者相近種類產品的外觀設計及其常用設計手法具有常識性的了解。
　　一般消費者的認知能力是指，他通常對外觀設計產品之間在形狀、圖案以及色彩上的區(qū)別具有一定的分辨力，但不會注意到產品的形狀、圖案以及色彩的微小變化。
　　對外觀設計產品的一般消費者的知識水平和認知能力作出具體界定時，應當針對具體的外觀設計產品，并考慮申請日前該外觀設計產品的設計發(fā)展過程。
　　78、判斷外觀設計是否相同或相近似時，不應以外觀設計創(chuàng)作者的主觀看法為準，而以一般消費者的視覺效果為準。
　　79、判斷外觀設計是否構成相同或相近似時以整體觀察、綜合判斷為原則，即應當對授權外觀設計、被訴侵權設計可視部分的全部設計特征進行觀察、對能夠影響產品外觀設計整體視覺效果的所有因素進行綜合考慮后作出判斷。
　　下列情形通常對外觀設計的整體視覺效果更具有影響：
　?。?）產品正常使用時容易被直接觀察到的部位相對于其他部位；
　　（2）外觀設計區(qū)別于現(xiàn)有設計的設計特征相對于外觀設計的其他設計特征。
　　80、被訴侵權設計與授權外觀設計在整體視覺效果上無差異的，應當認定兩者相同；在整體視覺效果上無實質性差異的，應當認定兩者構成相近似。具體而言:
　　(1)如果兩者的形狀、圖案、色彩等整體上的視覺效果無差異，則應當認為兩者構成相同;
　　(2)如果兩者的形狀、圖案、色彩等整體上的視覺效果不完全相同，但是沒有明顯差異的，則應當認為兩者相近似；
　　(3)如果兩者的形狀、圖案、色彩等整體上的視覺效果不同，且有明顯差異的，則應當認為兩者不相同且不相近似。
　　81、在判斷相同或相近似時，由產品功能、技術效果決定的設計特征不予考慮。
　　由產品功能、技術效果決定的設計特征，是指實現(xiàn)產品功能、技術效果的有限或者唯一的設計。
　　82、對于立體產品的外觀設計，通常形狀對整體視覺效果更具有影響，在進行相同相近似判斷時，應以形狀為重點；但如果其形狀屬于慣常設計，則圖案、色彩對整體視覺效果更具有影響。
　　慣常設計，是指現(xiàn)有設計中一般消費者所熟知的、只要提到產品名稱就能想到的相應設計。
　　83、對于平面產品的外觀設計，通常圖案、色彩對整體視覺效果更具有影響，在進行相同相近似判斷時，應以圖案、色彩為重點。
　　84、對要求保護色彩的外觀設計,應當先確定該外觀設計是否屬于慣常設計,如果是慣常設計,則應當僅對其圖案、色彩作出判定;如果形狀、圖案、色彩均為新設計，則應當對形狀、圖案、色彩三者的結合作出判定。
　　85、將不透明材料替換為透明材料,或者將透明材料替換為不透明材料,且僅屬于材料特征的變換,未導致產品外觀設計發(fā)生明顯變化的,在判斷外觀設計的相同相近似時,應不予考慮。但是，如果透明材料使得該產品外觀設計的美感發(fā)生了變化,導致一般消費者對該產品的整體視覺發(fā)生變化的,則應當予以考慮。
　　被訴侵權產品系將不透明材料替換為透明材料，通過透明材料可以觀察到產品內部結構，則內部結構應當視為該產品的外觀設計的一部分。
　　86、專利權人、被訴侵權人的外觀設計專利申請均已被授權，且專利權人的外觀設計專利的申請日早于被訴侵權人的外觀設計專利的申請日，如果被訴侵權人的外觀設計與專利權人的外觀設計構成相同或相近似的，則可以認定被訴侵權人實施其外觀設計專利的行為，侵犯了在先的外觀設計專利權。
　　五、其他專利侵權行為的認定
　?。ㄒ唬＠謾嘈袨?br /> 　　87、發(fā)明和實用新型專利權被授予后，除專利法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。
　　外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產品。
　　88、發(fā)明專利公開日以及實用新型、外觀設計授權公告日之前的實施行為，不屬于侵犯專利權的行為。
　　在發(fā)明專利公開日至授權公告日之間，即發(fā)明專利權的臨時保護期內，實施該發(fā)明的單位或者個人應當向權利人支付適當?shù)氖褂觅M。對其實施行為的判定，可以參照適用有關專利侵權的法律規(guī)定。
　　專利申請日時申請人請求保護的范圍與專利公告授權時的專利權保護范圍不一致，被訴侵權技術方案均落入上述兩個保護范圍的，應當認定被訴侵權人在臨時保護期內實施了該發(fā)明。被訴侵權技術方案僅落入其中一個保護范圍的，應當認定被訴侵權人在臨時保護期內未實施該發(fā)明。
　　89、制造發(fā)明或者實用新型專利產品，是指權利要求中所記載的產品技術方案被實現(xiàn)，產品的數(shù)量、質量不影響對制造行為的認定。
　　以下行為應當認定為制造發(fā)明或者實用新型專利產品行為：
　　（1）以不同制造方法制造產品的行為，但以方法限定的產品權利要求除外；
　?。?）委托他人制造或者在產品上標明“監(jiān)制”等類似參與行為；
　?。?）將部件組裝成專利產品的行為。
　　90、制造外觀設計專利產品，是指專利權人向國務院專利行政部門申請專利時提交的圖片或者照片中的該外觀專利產品被實現(xiàn)。
　　91、使用發(fā)明或者實用新型專利產品，是指權利要求所記載的產品技術方案的技術功能得到了應用。
　　92、將侵犯發(fā)明或者實用新型專利權的產品作為零部件或中間產品，制造另一產品的，應當認定屬于對專利產品的使用。
　　93、使用專利方法，是指權利要求記載的專利方法技術方案的每一個步驟均被實現(xiàn)，使用該方法的結果不影響對是否構成侵犯專利權的認定。
　　94、使用外觀設計專利產品，是指該外觀設計產品的功能、技術性能得到了應用。
　　外觀設計專利權人的禁止權不包括禁止他人使用其外觀設計專利產品的權利。
　　95、將侵犯他人專利權的產品用于出租的，應當認定屬于對專利產品的使用。
　　96、銷售專利產品，是指將落入專利權保護范圍的被訴侵權產品的所有權、或者依照專利方法直接制得的產品的所有權、或者將含有外觀設計專利的產品的所有權從賣方有償轉移到買方。
　　搭售或以其他方式轉讓上述產品所有權，變相獲取商業(yè)利益的，也屬于銷售該產品。
　　97、將侵犯發(fā)明或者實用新型專利權的產品作為零部件或中間產品，制造另一產品后，銷售該另一產品的，應當認定屬于對專利產品的銷售。
　　將侵犯外觀設計專利權的產品作為零部件，制造另一產品并銷售的，應當認定屬于銷售外觀設計專利產品的行為，但侵犯外觀設計專利權的產品在另一產品中僅具有技術功能的除外。
　　僅具有技術功能，是指該零部件構成最終產品的內部結構，在最終產品的正常使用中不產生視覺效果，只具有技術功能作用。
　　98、在銷售侵犯他人專利權的產品行為實際發(fā)生前，被訴侵權人作出銷售侵犯他人專利權產品意思表示的，構成許諾銷售。
　　以做廣告、在商店櫥窗中陳列、在網絡或者在展銷會上展出等方式作出銷售侵犯他人專利權產品的意思表示的，可以認定為許諾銷售。
　　99、進口專利產品，是指將落入產品專利權利要求保護范圍的產品、依照專利方法直接獲得的產品或者含有外觀設計專利的產品在空間上從境外越過邊界運進境內的行為。
　　100、方法專利延及產品，指一項方法發(fā)明專利權被授予后，任何單位或個人未經專利權人許可，除了不得為生產經營目的而使用該專利方法外，還不得為生產經營目的而使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法所直接獲得的產品。
　　101、依照專利方法直接獲得的產品，是指將原材料、物品按照方法專利權利要求記載的全部步驟特征進行處理加工，使得原材料、物品在結構上或物理化學特性上產生明顯變化后所獲得的原始產品。
　　將上述原始產品進一步加工、處理而獲得的后續(xù)產品，即以該原始產品作為中間部件或原材料，加工、處理成為其他的后續(xù)產品，應當認定屬于使用依照該專利方法直接獲得的產品。對該后續(xù)產品的進一步加工、處理，不屬于使用依照該專利方法所直接獲得的產品的行為。
　　102、專利法第六十一條規(guī)定的“新產品”，是指在國內外第一次生產出的產品，該產品與專利申請日之前已有的同類產品相比，在產品的組份、結構或者其質量、性能、功能方面有明顯區(qū)別。
　　產品或者制造產品的技術方案在專利申請日以前為國內外公眾所知的，應當認定該產品不屬于專利法規(guī)定的新產品。
　　是否屬于新產品，應由專利權人舉證證明。專利權人提交證據(jù)初步證明該產品屬于專利法規(guī)定的新產品的，視其盡到舉證責任。
　　103、同樣產品，是指被訴侵權產品與實施新產品制造方法直接得到的原始產品的形狀、結構或成份等無實質性差異。
　　是否屬于同樣產品，應由權利人舉證證明。
　　104、對于用途發(fā)明專利，權利人應證明被訴侵權人制造、使用、銷售、許諾銷售、進口被訴侵權產品系用于該專利的特定用途。
　?。ǘ┕餐謾嘈袨?br /> 　　105、兩人以上共同實施專利法第十一條規(guī)定的行為，或者兩人以上相互分工協(xié)作，共同實施專利法第十一條規(guī)定的行為的，構成共同侵權。
　　106、教唆、幫助他人實施專利法第十一條規(guī)定的行為的，與實施人為共同侵權人。
　　107、將侵犯專利權的產品作為零部件，制造另一產品并出售的，如果被訴侵權人存在分工合作，構成共同侵權。
　　108、提供、出售或者進口專門用于實施他人產品專利的材料、專用設備或者零部件的，或者提供、出售或者進口專門用于實施他人方法專利的材料、器件或者專用設備的，上述行為人與實施人構成共同侵權。
　　109、為他人實施專利法第十一條規(guī)定的行為提供場所、倉儲、運輸?shù)缺憷麠l件的，與實施人構成共同侵權。
　　110、技術轉讓合同的受讓人按照合同的約定受讓技術并予以實施，侵犯他人專利權的，由受讓人承擔侵權責任。
　　六、專利侵權抗辯
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　　111、被訴侵權人以專利權超過保護期、被專利權人放棄、被生效法律文書宣告無效進行抗辯的，應當提供相應的證據(jù)。
　　112、在侵犯專利權訴訟中，被訴侵權人以專利權不符合專利授權條件、應當被宣告無效進行抗辯的，其無效宣告請求應當向專利復審委員會提出。
　?。ǘE用專利權抗辯
　　113、被訴侵權人以專利權人惡意取得專利權且濫用專利權提起侵權訴訟進行抗辯的，應當提供相應的證據(jù)。
    在侵犯專利權訴訟中，專利權被宣告無效的，不宜輕易認定為濫用專利權。
　　114、惡意取得專利權，是指將明知不應當獲得專利保護的發(fā)明創(chuàng)造，故意采取規(guī)避法律或者不正當手段獲得了專利權，其目的在于獲得不正當利益或制止他人的正當實施行為。
　　以下情形可以認定為惡意：
　?。?）將申請日前已有的國家標準、行業(yè)標準等技術標準申請專利并取得專利權的；
　　（2）將明知為某一地區(qū)廣為制造或使用的產品申請專利并取得專利權的。
　　（三）不侵權抗辯
　　115、被訴侵權技術方案的技術特征與權利要求記載的全部技術特征相比，缺少權利要求中記載的一項或一項以上技術特征的，不構成侵犯專利權。
　　116、被訴侵權技術方案的技術特征與權利要求中對應技術特征相比，有一項或者一項以上的技術特征既不相同也不等同的，不構成侵犯專利權。
　　本條第一款所稱技術特征不相同不等同是指：
　　（1）該技術特征使被訴侵權技術方案構成了一項新的技術方案；
　?。?）該技術特征在功能、效果上明顯優(yōu)于權利要求中對應的技術特征，并且所屬技術領域的普通技術人員認為這種變化具有實質性的改進，而不是顯而易見的。
　　117、被訴侵權技術方案省略權利要求中個別技術特征或者以簡單或低級的技術特征替換權利要求中相應技術特征，舍棄或顯著降低權利要求中與該技術特征對應的性能和效果從而形成變劣技術方案的，不構成侵犯專利權。
　　118、任何單位或個人非生產經營目的制造、使用、進口專利產品的，不構成侵犯專利權。
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　　119、專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，由專利權人或者經其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產品的，不視為侵犯專利權，包括：
　?。?）專利權人或者其被許可人在中國境內售出其專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品后，購買者在中國境內使用、許諾銷售、銷售該產品；
　?。?）專利權人或者其被許可人在中國境外售出其專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品后，購買者將該產品進口到中國境內以及隨后在中國境內使用、許諾銷售、銷售該產品；
　　（3）專利權人或者其被許可人售出其專利產品的專用部件后，使用、許諾銷售、銷售該部件或將其組裝制造專利產品；
　?。?）方法專利的專利權人或者其被許可人售出專門用于實施其專利方法的設備后，使用該設備實施該方法專利。
　　120、在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經做好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權。
    使用、許諾銷售、銷售上述情形下制造的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品的，也不視為侵犯專利權。
　　121、享有先用權的條件是：
　　(1)做好了制造、使用的必要準備。即已經完成實施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要技術圖紙或者工藝文件，或者已經制造或者購買實施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要設備或者原材料。
　　(2)僅在原有范圍內繼續(xù)制造、使用。“原有范圍”包括：專利申請日前已有的生產規(guī)模以及利用已有的生產設備或者根據(jù)已有的生產準備可以達到的生產規(guī)模。超出原有范圍的制造、使用行為，構成侵犯專利權。
　　(3)在先制造產品或者在先使用的方法或設計，應是先用權人自己獨立研究完成或者以合法手段從專利權人或其他獨立研究完成者處取得的，而不是在專利申請日前抄襲、竊取或者以其他不正當手段獲取的。被訴侵權人以非法獲得的技術或者設計主張先用權抗辯的，不應予以支持。
　　(4)先用權人對于自己在先實施的技術不能轉讓，除非連同所屬企業(yè)一并轉讓。即先用權人在專利申請日后將其已經實施或作好實施必要準備的技術或設計轉讓或者許可他人實施，被訴侵權人主張該實施行為屬于在原有范圍內繼續(xù)實施的，不應予以支持，但該技術或設計與原有企業(yè)一并轉讓或者承繼的除外。
　　122、臨時通過中國領土、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議，或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的，不視為侵犯專利權。
　　但是臨時過境不包括用交通運輸工具對專利產品的“轉運”，即從一個交通運輸工具轉到另一個交通運輸工具的行為。
　　123、專為科學研究和實驗而使用有關專利，不視為侵犯專利權。
　　專為科學研究和實驗,是指專門針對專利技術方案本身進行的科學研究和實驗。
    應當區(qū)別對專利技術方案本身進行科學研究、實驗和在科學研究、實驗中使用專利技術方案：
　?。?）對專利技術方案本身進行科學研究實驗，其目的是研究、驗證、改進他人專利技術，在已有專利技術的基礎上產生新的技術成果。
　　（2）在科學研究、實驗過程中使用專利技術方案，其目的不是為研究、改進他人專利技術，而是利用專利技術方案作為手段進行其他技術的研究實驗，或者是研究實施專利技術方案的商業(yè)前景等，其結果與專利技術沒有直接關系的行為。該種行為構成侵犯專利權。
　　本條第一款中的使用有關專利的行為，包括該研究實驗者自行制造、使用、進口有關專利產品或使用專利方法的行為，也包括他人為該研究試驗者制造、進口有關專利產品的行為。
　　124、為提供行政審批所需要的信息，而制造、使用、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械，不視為侵犯專利權。
　　行政審批所需要的信息，是指《中華人民共和國藥品管理法》、《中華人民共和國藥品管理法實施條例》以及《藥品注冊管理辦法》等相關藥品管理法律法規(guī)、部門規(guī)章等規(guī)定的實驗資料、研究報告、科技文獻等相關材料。
　?。ㄎ澹┈F(xiàn)有技術抗辯及現(xiàn)有設計抗辯
　　125、現(xiàn)有技術抗辯，是指被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征，與一項現(xiàn)有技術方案中的相應技術特征相同或者等同，或者所屬技術領域的普通技術人員認為被訴侵權技術方案是一項現(xiàn)有技術與所屬領域公知常識的簡單組合的，應當認定被訴侵權人實施的技術屬于現(xiàn)有技術，被訴侵權人的行為不構成侵犯專利權。
　　126、現(xiàn)有技術，是指專利申請日以前在國內外為公眾所知的技術。對于依據(jù)2008年修訂的專利法實施之前的專利法規(guī)定申請并獲得授權的專利權，其現(xiàn)有技術應當依據(jù)之前專利法的規(guī)定確定。
　　127、抵觸申請不屬于現(xiàn)有技術，不能作為現(xiàn)有技術抗辯的理由。但是，被訴侵權人主張其實施的是屬于抵觸申請的專利的，可以參照本指南第125條關于現(xiàn)有技術抗辯的規(guī)定予以處理。
　　抵觸申請，是指由任何單位或者個人就與專利權人的發(fā)明創(chuàng)造同樣的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前向國務院專利行政部門提出申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中的專利申請。
　　128、現(xiàn)有設計抗辯，是指被訴侵權產品的外觀設計與一項現(xiàn)有設計相同或者相近似，或者被訴侵權產品的外觀設計是一項現(xiàn)有外觀設計與該產品的慣常設計的簡單組合，則被訴侵權產品的外觀設計構成現(xiàn)有設計，被訴侵權人的行為不構成侵犯外觀設計專利權。
　　129、現(xiàn)有設計是指申請日以前在國內外為公眾所知的設計，包括在國內外以出版物形式公開和以使用等方式公開的設計。但是，對于依據(jù)2008年修訂的專利法實施之前專利法規(guī)定申請并獲得授權的外觀設計專利權，其現(xiàn)有設計應當依據(jù)之前專利法的規(guī)定確定。
　　130、被訴侵權人以其實施現(xiàn)有設計進行抗辯的，應當在侵權訴訟中主張，并提供現(xiàn)有設計的相關證據(jù)。
　　131、被訴侵權人以實施現(xiàn)有設計進行抗辯的，應當判斷被訴侵權產品的外觀設計是否與現(xiàn)有設計相同或相近似，而不應將專利外觀設計與現(xiàn)有設計進行比對。
　　132、被訴侵權人主張其實施的是外觀設計專利的抵觸申請的，應當將被訴侵權外觀設計與抵觸申請進行比對。被訴侵權外觀設計與抵觸申請相同或相近似的，被訴侵權人的行為不構成侵犯外觀設計專利權。
　?。┖侠韥碓纯罐q
　　133、為生產經營目的，使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品的行為，屬于侵犯專利權行為。
　　使用者或者銷售者能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任，但是應當承擔停止侵害的法律責任。
　　合法來源是指使用者或者銷售者從合法的進貨渠道，以合理的價格購買了被訴侵權產品，并提供相關票據(jù)。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　              　北京市高級人民法院　　　                                                       2013年9月4日